L'accès à la justice, quelle justice?

Les enjeux de l’accès à la justice à l’heure de la philanthropie, de l’empowerment et de l’austérité : illusions et confusion

Dimension historique et théorique

Par Mis en ligne le 20 mars 2020

Il ne peut y avoir de pri­mauté du droit sans accès aux tri­bu­naux,

autre­ment la pri­mauté du droit sera rem­pla­cée

par la pri­mauté d’hommes et de femmes

qui décident qui peut avoir accès à la jus­tice[2].

Ce n’est pas d’hier que les socio­logues et les anthro­po­logues du droit s’intéressent aux rap­ports entre la loi et les « gens ordi­naires[3] ». On aura tantôt conclu que ces der­niers vivent hors ou en marge du sys­tème juri­dique, ou encore, que le sys­tème lui-même expulse les citoyennes et les citoyens qui ne pos­sèdent pas les com­pé­tences requises par le jeu des lois[4]. La loi, appré­hen­dée comme un sys­tème des­tiné aux élites, aura aussi incité cer­tains poli­to­logues et juristes à pro­mou­voir une poli­ti­sa­tion du judi­ciaire, c’est-à-dire à un usage stra­té­gique de la mobi­li­sa­tion du judi­ciaire à des fins poli­tiques[5]. Plus récem­ment tou­te­fois, c’est de l’intérieur du sys­tème judi­ciaire qu’est venue la cri­tique. Le recours aux tri­bu­naux est un pro­ces­sus long, oné­reux et n’est pas à la portée de toutes et de tous. Les citoyens font l’économie de la repré­sen­ta­tion par avocat, sou­vent à leurs risques et périls.

On peut donc dire que le sys­tème judi­ciaire a entre­pris sa propre réforme, peut-être plus par néces­sité que par convic­tion, étant lui aussi soumis aux pres­sions de l’austérité. C’est dans le contexte de ce récent virage que la pré­sente contri­bu­tion entend pro­cé­der à l’examen du concept de l’accès à la jus­tice. Moins uni­voque qu’on ne pour­rait le croire, l’exigence de l’accès à la jus­tice, en contexte cana­dien et qué­bé­cois, n’est pas à l’abri des stra­té­gies des acteurs du sys­tème judi­ciaire, dont les avo­cats et les magis­trats. Mais une remo­dé­li­sa­tion de celui-ci pro­duit-elle plus de jus­tice ?

Nous n’avons pas l’intention de répondre à cette ques­tion, mais bien plutôt de mettre en contexte les débats entou­rant au Canada et au Québec les enjeux de l’accès à la jus­tice. Ceux-ci, selon nous, sont nappés d’illusions et frap­pés de confu­sion.

Dans un pre­mier temps, nous nous attar­de­rons à la notion d’accès à la jus­tice et aux usages divers qu’en font les acteurs judi­ciaires dans le débat contem­po­rain. Puis, nous pro­po­se­rons une mise au point utile au sujet des ser­vices d’assistance judi­ciaire ou d’aide juri­dique, com­po­sante essen­tielle d’un accès effec­tif à la jus­tice. Enfin, nous ten­te­rons de faire émer­ger de cette ana­lyse som­maire le rôle des acteurs « offi­cieux » de la jus­tice dont le nombre se mul­ti­plie rapi­de­ment en cette ère d’austérité de la jus­tice, pour ne pas dire de pri­va­ti­sa­tion de celle-ci.

Au bilan, la ques­tion est de savoir si l’on s’entend sur les causes de la réno­va­tion du sys­tème offi­ciel (les tri­bu­naux) de jus­tice au Canada et au Québec.

1. L’accès à la jus­tice : tout sauf un concept neutre

La der­nière décen­nie a été fer­tile en débats concer­nant l’accès à la jus­tice, tant sur la scène occi­den­tale en géné­ral qu’au Canada et au Québec. Le rap­port publié en 2013 par le Comité d’action sur l’accès à la jus­tice en matière civile et fami­liale, connu sous le nom de Rapport Cromwell[6], rap­pelle qu’en 2011, le World Justice Project clas­sait le Canada au neu­vième rang parmi 16 pays d’Europe et d’Amérique du Nord en matière de jus­tice civile, et au trei­zième rang des pays les plus riches du monde sur le même sujet[7]. La juge en chef du Canada, Madame Beverley McLaughlin, a sou­vent eu l’occasion d’exprimer son désar­roi face à ces don­nées.

De tels clas­se­ments requièrent dans tous les cas un regard cri­tique. Mais quoi qu’il en soit, une ques­tion demeure : qu’entend-on par le concept d’accès à la jus­tice ? Par exemple, le Rapport Cromwell pro­pose qu’en matière civile et fami­liale, une feuille de route doive repo­ser sur une vision plus large de l’accès à la jus­tice que celle qui se résume au sys­tème de jus­tice offi­ciel[8]. De cet élar­gis­se­ment émane le point de vue de l’utilisatrice et de l’utilisateur dans le pro­ces­sus de boni­fi­ca­tion de l’accès à la jus­tice. Et à l’avant-scène de cette réno­va­tion, le Rapport pro­pose « lorsque cela est néces­saire » le recours au sys­tème de jus­tice offi­ciel. En effet, les auteur-es du Rapport n’estiment pas qu’un tel recours soit la seule façon de rendre la jus­tice de manière « effi­ciente, effi­cace, pro­por­tion­nelle et juste ». Implicitement, cette pro­po­si­tion défi­nit l’utilisateur ou l’utilisatrice du sys­tème de jus­tice comme un arti­san – informé – des solu­tions de jus­tice aux­quelles il contri­bue, soient-elles issues du recours au sys­tème de jus­tice offi­ciel ou offi­cieux.

Une abon­dante lit­té­ra­ture por­tant sur le thème de l’accès à la jus­tice se démarque, tout comme le Rapport Cromwell, par d’incessants allers-retours entre le point de vue de l’utilisateur ou de l’utilisatrice et le pauvre bul­le­tin de santé du sys­tème de jus­tice offi­ciel. Dans le cas du Canada, on notera par exemple dans le même rap­port un diag­nos­tic des causes et des lacunes iden­ti­fiant à la fois le finan­ce­ment insuf­fi­sant des ser­vices d’aide juri­dique[9] et l’augmentation des coûts juri­diques et de la durée des pro­cé­dures. De même, on met en concur­rence, tou­jours sur le plan du diag­nos­tic, le pour­cen­tage crois­sant de par­ties auto­re­pré­sen­tées devant les tri­bu­naux (sur­tout en matière fami­liale) et la cor­ré­la­tion qui existe entre le fait de béné­fi­cier de l’aide juri­dique et la satis­fac­tion des résul­tats obte­nus devant ceux-ci. En consé­quence de ces ana­lyses, la lec­trice et le lec­teur ne savent plus très bien qui, du sys­tème des tri­bu­naux ou de ses uti­li­sa­teurs, est le plus mal en point.

La solu­tion pro­po­sée par le Rapport Cromwell entend amé­lio­rer le sort de tous les patients (le sys­tème ainsi que la citoyenne et le citoyen) en pro­po­sant le modèle du sec­teur des ser­vices de règle­ment rapide (SSRR). Ce sont d’ailleurs les auteur-es du Rapport qui pro­posent ici une ana­lo­gie avec les salles d’urgence en matière de santé. Le conti­nuum de ser­vices SSRR se pré­sente comme suit[10]:

Notons dans ce tableau l’importance accor­dée à la rapi­dité du règle­ment recher­ché et l’opposition entre celle-ci, liée au sys­tème de jus­tice offi­cieux, et la lon­gueur pré­su­mée du sys­tème de jus­tice offi­ciel. À cette fin, se range du côté de la jus­tice expé­di­tive toute une gamme de ser­vices allant de l’accès à l’information juri­dique au règle­ment des dif­fé­rends « hors cour ». Ces élé­ments sont à la clé de la recherche du com­por­te­ment res­pon­sable de la part de l’utilisatrice et de l’utilisateur tout autant qu’ils dépendent d’un inves­tis­se­ment signi­fi­ca­tif de la part des acteurs offi­cieux de la jus­tice (orga­ni­sa­tions non gou­ver­ne­men­tales, média­teurs, ordres et asso­cia­tions pro­fes­sion­nels).

Ce diag­nos­tic rend moins sur­pre­nante l’analyse pro­po­sée par l’ancien juge doyen de la Cour d’appel du Québec, l’honorable Pierre Dalphond, dans l’affaire Cosoltec. Le juge Dalphond y disait ce qui suit :

En fait, des efforts impor­tants sont déployés par le légis­la­teur, le Barreau et la magis­tra­ture qué­bé­coise pour moder­ni­ser la réso­lu­tion des conflits. De plus, la voie judi­ciaire n’est désor­mais qu’une option parmi d’autres, comme la média­tion et l’arbitrage. On sou­haite une nou­velle culture juri­dique et on exhorte à pra­ti­quer le droit dif­fé­rem­ment. On affirme vou­loir favo­ri­ser l’accès à la jus­tice en rédui­sant les délais et les coûts, en sim­pli­fiant les pro­cé­dures, en encou­ra­geant les règle­ments. On réa­lise aussi que les tri­bu­naux sont un ser­vice public aux res­sources limi­tées, dont il ne faut pas abuser. Mais en même temps, on s’inquiète tou­jours de la baisse du nombre des dos­siers, des délais per­sis­tants, des hono­raires des avo­cats tou­jours à la hausse[11]. (nos ita­liques)

Mais au fait, qui abuse du ser­vice public que sont les tri­bu­naux ? S’agit-il de l’utilisatrice et de l’utilisateur dont se sou­cient les auteur-e-s du Rapport Cromwell ? Selon un rap­port publié par l’Association du Barreau cana­dien en 2013[12], 48 % des Canadiennes et des Canadiens ne dis­posent pas des com­pé­tences requises afin de béné­fi­cier, sans un accom­pa­gne­ment, de la masse d’informations juri­diques déjà dis­po­nibles en ligne ou autre­ment. Difficile, donc, d’imaginer que ces citoyennes et ces citoyens consti­tuent des uti­li­sa­teurs dérai­son­nables du sys­tème de jus­tice. Cette der­nière sta­tis­tique nous permet d’aborder le point sui­vant : il existe plu­sieurs concep­tions de l’accès à la jus­tice et celle pro­po­sée par le Rapport Cromwell, soit celle d’une jus­tice ouverte où les tri­bu­naux jouent un rôle rési­duaire, n’a pas le mono­pole. Nous pro­po­sons deux autres pistes.

Dans un article publié en 2008, Patricia Hugues posait déjà la ques­tion de savoir de quelle jus­tice nous devons parler en dis­cu­tant de l’accès à la jus­tice[13]. Certes, recon­nait-elle, l’accès à la jus­tice est une com­po­sante essen­tielle de la règle de droit, et à ce titre, il com­porte au mini­mum l’exigence d’un accès au sys­tème légal. Mais, ajoute Hugues, l’accès à la jus­tice est aussi la condi­tion préa­lable d’une aspi­ra­tion de jus­tice sociale et éco­no­mique[14].

Ainsi, et bien que plai­dant, tout comme le Rapport Cromwell, pour une lec­ture ouverte du concept de l’accès à la jus­tice, Hugues pro­pose en rem­pla­ce­ment de la jus­tice res­pon­sable (ne pas abuser des tri­bu­naux) une jus­tice à visée trans­for­ma­trice.

En 2013, Lord David Neuberger, pré­sident de la Cour suprême du Royaume-Uni, offrait dans le cadre de la Tom Sargant Memorial Lecture une confé­rence inti­tu­lée Justice in an Age of Austerity. Voici un homme qui ne mâche pas ses mots ! Et son propos allait comme suit :

The rule of law requires that any per­sons with a bona fide rea­so­nable legal claim must have an effec­tive means of having that claim consi­de­red, and, if it is jus­ti­fied, being satis­fied, and that any per­sons facing a claim must have an effec­tive means of defen­ding them­selves. And the rule of law also requires that, save to the extent that it would involve a denial of jus­tice, the deter­mi­na­tion of any such claim is car­ried out in public. So citi­zens must have access to the courts to have their claims, and their defense, deter­mi­ned by judges in public accor­ding to the law[15]. (nos ita­liques)

Dans une réplique fort acci­den­telle aux propos du juge Dalphond, tel que cités dans Cosoltec, il pré­ci­sait :

There is cur­rently an insi­dious idea, which star­ted in the 1990s, […] that civil liti­ga­tion is not merely the option of last resort, but that it is actually a bad thing. The point was well made a few years ago by Dame Hazel Genn, when she said that it was « hard not to draw the conclu­sion that the main thrust of modern civil jus­tice reform is about nei­ther access nor jus­tice. It is simply about diver­sion of dis­pu­tants away from the courts. It is essen­tially about less law and the down­gra­ding of civil jus­tice »[16]. (nos ita­liques)

Finalement, et ce, après avoir reconnu le mérite des modes alter­na­tifs de règle­ment des litiges lorsqu’ils sont à propos et que leur usage est utile et fruc­tueux, Lord Neuberger ajoute :

[…] our society is not based on a pri­mary com­mit­ment to uti­lity. It is fun­da­men­tally based on the rule of law, and it is the­re­fore essen­tial that all its citi­zens have fair and equal access to jus­tice[17].

La pro­po­si­tion de Lord Neuberger nous invite à consi­dé­rer l’accès à la jus­tice offi­cielle comme un enjeu de droits fon­da­men­taux. C’est un chemin que la Cour suprême du Canada refuse de prendre.

Notons à cet effet la déci­sion Christie, laquelle revêt des aspects pour le moins inusi­tés. Un avocat, Dugald E. Christie, contes­tait la Social Service Tax de la Colombie-Britannique qui impo­sait une taxe de 7 % sur le prix d’achat des ser­vices juri­diques. Le gou­ver­ne­ment enten­dait affec­ter cette taxe au finan­ce­ment de l’aide juri­dique. M. Christie pré­ten­dait entre autres qu’une telle taxe frei­nait l’accès à la jus­tice pour ses clientes et ses clients les plus dému­nis. Alors que la Cour d’appel avait jugé qu’un accès rai­son­nable au sys­tème de jus­tice consti­tuait un attri­but fon­da­men­tal de la règle de droit[18], la Cour suprême a plutôt décidé ce qui suit :

Nous concluons que le texte de la Constitution, la juris­pru­dence et la façon dont la pri­mauté du droit a tou­jours été com­prise n’excluent pas la pos­si­bi­lité qu’un droit à l’assistance d’un avocat soit reconnu dans diverses situa­tions bien pré­cises. Mais ils ne per­mettent pas pour autant de conclure à l’existence d’un droit consti­tu­tion­nel géné­ral à l’assistance d’un avocat lors de pro­cé­dures de tri­bu­naux judi­ciaires et admi­nis­tra­tifs por­tant sur des droits et des obli­ga­tions[19].

La même ques­tion s’est posée dif­fé­rem­ment dans l’affaire Trial Lawyers Association of British Columbia[20]. La Colombie-Britannique impose aux par­ties qui plaident (donc qui uti­lisent le ser­vice public que consti­tuent les tri­bu­naux) des frais d’audience[21]. Dans cette affaire, les par­ties n’étaient pas repré­sen­tées par une avo­cate ou un avocat et l’audience en chambre de la famille avait duré 10 jours. Les frais d’audience se sont élevés à quelque 3600 dol­lars, une somme pra­ti­que­ment égale au revenu men­suel net de la famille, selon les cal­culs de la cour. La loi impo­sant de tels frais d’audience pré­voyait une exemp­tion dans le cas des indi­gents. Mais les par­ties n’étaient pas indi­gentes au sens du règle­ment.

Le juge Cromwell a estimé que cette affaire rele­vait du droit admi­nis­tra­tif plutôt que consti­tu­tion­nel. Et il a conclu comme suit :

Il existe en common law un droit d’accès rai­son­nable à la jus­tice civile. […] Le droit d’accès à la jus­tice civile reconnu en common law auto­rise les frais d’audience, mais seule­ment s’il existe une exemp­tion fai­sant en sorte qu’aucun jus­ti­ciable ne sera empê­ché de pré­sen­ter une demande ou une défense sou­te­nable parce qu’il ne dis­pose pas des res­sources néces­saires pour pour­suivre l’instance. Il s’agit d’une norme souple : la ques­tion de savoir si une per­sonne est en mesure de payer les frais dépend non seule­ment des biens qu’elle pos­sède et de son revenu, mais éga­le­ment du mon­tant des dépenses rai­son­nables et néces­saires qu’elle doit assu­mer, ainsi que de l’ampleur des frais exigés[22].

De ces déci­sions on peut conclure, allant au-delà de ce que pro­pose le juge Dalphond, que le sys­tème de jus­tice est devenu au Canada un bien rare dont on doit faire un usage par­ci­mo­nieux et éclairé. À titre de bien rare, il souffre la concur­rence d’un sys­tème offi­cieux dont devront se satis­faire des par­ties rai­son­nables et mieux infor­mées. Comme on l’a vu, d’autres ana­lyses, dont celle de Lord Neuberger, sont plus lapi­daires. Pour ce der­nier, c’est plutôt l’idéologie de l’austérité qui expulse dans les marges des solu­tions offi­cieuses les citoyennes et les citoyens les plus vul­né­rables éco­no­mi­que­ment.

Il va de soi que les modes alter­na­tifs de règle­ment des dif­fé­rends trouvent dans cette jus­tice de la marge un droit de cité, lequel est d’ailleurs consa­cré par le récent Code de pro­cé­dure civile du Québec, notam­ment dans son pré­am­bule :

Le Code vise à per­mettre, dans l’intérêt public, la pré­ven­tion et le règle­ment des dif­fé­rends et des litiges, par des pro­cé­dés adé­quats, effi­cients, empreints d’esprit de jus­tice et favo­ri­sant la par­ti­ci­pa­tion des per­sonnes. Il vise éga­le­ment à assu­rer l’accessibilité, la qua­lité et la célé­rité de la jus­tice civile, l’application juste, simple, pro­por­tion­née et éco­no­mique de la pro­cé­dure et l’exercice des droits des par­ties dans un esprit de coopé­ra­tion et d’équilibre, ainsi que le res­pect des per­sonnes qui apportent leur concours à la jus­tice[23]. (nos ita­liques)

Du point de vue des citoyennes et des citoyens ordi­naires, rien n’est moins évident que la somme des affir­ma­tions conte­nues dans cette dis­po­si­tion, qui semble bercée par l’illusion d’un triage adé­quat des besoins de jus­tice et de la par­ti­ci­pa­tion éclai­rée des popu­la­tions exclues de la jus­tice. Chez les auteur-es, on va même par­fois plus loin, oppo­sant la jus­tice tra­di­tion­nelle à la jus­tice par­ti­ci­pa­tive[24]. Mais au fait, de quel inté­rêt public parle-t-on ?

Il est légi­time de poser la ques­tion de savoir à quel public se des­tine ce nou­veau dis­cours d’opposition – clé de la réno­va­tion – entre la jus­tice tra­di­tion­nelle et la jus­tice par­ti­ci­pa­tive, ou encore, entre l’officielle et l’officieuse. Car les plus vul­né­rables sont déjà lar­ge­ment confi­nés à la marge de la jus­tice.

Cette toile de fond permet d’aborder dif­fé­rem­ment la ques­tion de l’aide juri­dique et de son acces­si­bi­lité, une com­po­sante his­to­ri­que­ment essen­tielle de l’accès à la jus­tice défi­nie comme un élé­ment de la règle de droit.

2. Le droit des plus vul­né­rables d’accéder à la jus­tice

Au moment où ces lignes sont écrites, on célèbre au Québec l’entrée en vigueur le 1er jan­vier 2016 des nou­veaux seuils d’admissibilité éco­no­mique à l’aide juri­dique. Ces nou­veaux seuils, reven­di­qués de longue date, auront pour effet, comme le sou­ligne Me Paul Faribault de la Fédération des avo­cates et avo­cats de l’aide juri­dique du Québec (FAAJQ), de rehaus­ser l’admissibilité à l’aide juri­dique au niveau du salaire mini­mum, ce qui n’a pas été fait depuis 30 ans[25].

Un tel rehaus­se­ment est inti­me­ment lié à l’enjeu de l’accès à la jus­tice. En effet, l’intention pre­mière de l’aide juri­dique est de mettre à la dis­po­si­tion de la citoyenne et du citoyen les ser­vices d’une avo­cate ou d’un avocat afin de défendre ou de reven­di­quer cer­tains droits, tant en matière civile que cri­mi­nelle. Il importe ici de sou­li­gner que cette cou­ver­ture mixte dis­tingue le régime qué­bé­cois de l’aide juri­dique de celui des autres pro­vinces cana­diennes où, pra­ti­que­ment, seuls les ser­vices en matière cri­mi­nelle sont cou­verts[26]. Toutefois les ser­vices cou­verts par le sys­tème qué­bé­cois de l’aide juri­dique com­portent des limites impor­tantes. Ainsi, en matière cri­mi­nelle, les ser­vices requis aux fins d’une défense sui­vant des accu­sa­tions qui ne sont pas a priori sus­cep­tibles de mener à une peine d’emprisonnement sont exclus. C’est le cas des infrac­tions aux règle­ments muni­ci­paux. En matière autre que cri­mi­nelle, les ser­vices d’aide juri­dique pour­ront aussi être niés si la requé­rante ou le requé­rant a refusé une pro­po­si­tion rai­son­nable de règle­ment de l’affaire ou encore, lorsque les ser­vices pour les­quels cette aide est deman­dée peuvent être obte­nus autre­ment, notam­ment par l’intermédiaire d’un autre ser­vice gou­ver­ne­men­tal ou d’un orga­nisme ou encore au moyen d’un contrat d’assurance.

L’introduction de zones de dis­cré­tion admi­nis­tra­tive tout comme d’une concur­rence avec d’autres ser­vices de jus­tice dans la Loi sur l’aide juri­dique, et ce, depuis 1996[27], réduit donc signi­fi­ca­ti­ve­ment l’aire des ser­vices juri­diques et de la repré­sen­ta­tion par avocat cou­verts par l’aide juri­dique.

Dans ce contexte, la hausse récente des seuils d’admissibilité à l’aide juri­dique au Québec ne répond qu’en partie aux exi­gences de l’accès à la jus­tice à titre de com­po­sante de la règle de droit. Il est ainsi très dif­fi­cile de mobi­li­ser le droit pour d’autres fins que pour répondre aux besoins juri­diques indi­vi­duels d’une cliente ou d’un client. De plus, ce der­nier ou cette der­nière a le devoir d’épuiser d’abord les voies de règle­ment de dif­fé­rends mis à sa dis­po­si­tion par la loi.

Cette vision uti­li­taire de l’accès à la jus­tice est ren­for­cée par le refus des tri­bu­naux de consa­crer un droit consti­tu­tion­nel à l’aide juri­dique[28]. Ainsi, dans la déci­sion The Canadian Bar Association v. HMTQ[29], la Cour suprême de la Colombie-Britannique a refusé de recon­naître que l’Association du Barreau cana­dien (ABC), une asso­cia­tion pro­fes­sion­nelle, pos­sé­dait un inté­rêt suf­fi­sant pour défendre la pré­ten­tion vou­lant que les per­sonnes pauvres, soit celles vivant sous le seuil de faible revenu selon Statistique Canada, avaient un droit consti­tu­tion­nel de rece­voir des conseils juri­diques et de recher­cher devant les tri­bu­naux en étant repré­sen­tées par avocat les redres­se­ments appro­priés lors de la vio­la­tion de leurs droits. L’ABC pré­ten­dait alors qu’il s’agissait d’un droit fon­da­men­tal des plus démuni-es[30].

Tout au plus, les tri­bu­naux pour­ront-ils ordon­ner la four­ni­ture de l’assistance judi­ciaire dans les cas où la citoyenne ou le citoyen se voit menacé d’une intru­sion abu­sive de l’État dans sa vie privée sans pou­voir être dûment repré­senté devant les tri­bu­naux. C’était le cas dans la déci­sion Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services com­mu­nau­taires) c. G. (J.)[31]. Dans cette affaire, le retrait poten­tiel de la garde d’un enfant par l’État confor­mé­ment à la com­pé­tence parens­pa­triae de celui-ci por­tait gra­ve­ment atteinte à l’intégrité psy­cho­lo­gique du parent, lequel avait donc droit, selon la cour, à la repré­sen­ta­tion par avocat, et ce, malgré les limites de la loi du Nouveau-Brunswick sur l’assistance judi­ciaire. Des recherches com­pa­ra­tives menées par Sossin, Trebilcok et Duggan ont pour­tant démon­tré qu’il est pos­sible de façon­ner l’assistance judi­ciaire en fonc­tion du cri­tère de la capa­cité de com­prendre et d’appréhender le droit. C’est le cas en Finlande, où, sans sur­prise, 75 % de la popu­la­tion se qua­li­fie à l’aide juri­dique en fonc­tion d’un tel cri­tère. Ce cri­tère fait écho aux constats de l’Association du Barreau cana­dien selon les­quels 48 % de la popu­la­tion cana­dienne n’est pas en mesure d’exercer, malgré l’abondance d’informations juri­diques dis­po­nibles, un choix juri­dique et judi­ciaire éclairé[32].

Nous ne croyons pas que les contraintes bud­gé­taires, ou plus pré­ci­sé­ment encore, l’idéologie de l’austérité, expliquent à elles seules la par­ci­mo­nie des régimes d’assistance judi­ciaire au Canada[33]. Car doré­na­vant, les plus vul­né­rables devront s’éduquer pré­ven­ti­ve­ment au droit tout comme on lutte contre l’obésité, le dia­bète ou le taba­gisme, des « mala­dies de pauvres » qui entravent un exer­cice res­pon­sable de la citoyen­neté.

Et à cet égard, les ini­tia­tives de la société civile nagent en pleine confu­sion et sont par­ta­gées entre le sen­ti­ment d’urgence et, par­fois, le sens de l’opportunité.

3. La phi­lan­thro­pie : un animal de jus­tice insai­sis­sable

L’Association du Barreau cana­dien a publié en 2012 un rap­port au titre assez pro­vo­ca­teur : « Tension à la fron­tière » : ser­vices pro bono et aide juri­dique[34]. La pre­mière ten­sion iden­ti­fiée en l’espèce concerne le risque de dé-finan­ce­ment de l’aide juri­dique et la sub­sti­tu­tion aux ser­vices offerts par ce réseau de ceux offerts par d’autres four­nis­seurs pro bono, com­mu­nau­taires et phi­lan­thro­piques. Il est vrai que dans le pay­sage qué­bé­cois, l’accès à la jus­tice a le dos large. Prenons trois exemples dif­fé­rents quant à leur ori­gine.

Pro Bono Québec, un regrou­pe­ment volon­taire d’avocates et d’avocats, pro­meut l’idée de sen­si­bi­li­ser la com­mu­nauté juri­dique à la pro­blé­ma­tique de l’accès à la jus­tice et à l’importance de redon­ner des heures de ser­vices pro­fes­sion­nels en sou­met­tant à cette fin une demande au Comité pro bono. Pro Bono Québec a ses propres cri­tères et favo­rise les causes d’intérêt public ou encore celles où un dom­mage irré­pa­rable est sus­cep­tible d’être causé[35]. La Clinique Droits Devant est affi­liée au Réseau d’aide aux per­sonnes seules et iti­né­rantes de Montréal[36]. Elle béné­fi­cie d’un finan­ce­ment public en matière de santé et d’itinérance ainsi que de l’appui de Centraide. Le réseau des Centres de jus­tice de proxi­mité du Québec[37] se donne pour mis­sion d’offrir des ser­vices gra­tuits d’information juri­dique, de sou­tien et d’orientation. Son finan­ce­ment est assuré par le Fonds Accès Justice du Québec[38].

Clairement, ces ini­tia­tives répondent à l’exigence du modèle SSRR pro­posé par le Rapport Cromwell et contri­buent à l’offre de jus­tice offi­cieuse. Mais comme le disait le juge Dickson en 1988, sans l’accès aux tri­bu­naux, « la pri­mauté du droit sera rem­pla­cée par la pri­mauté d’hommes et de femmes qui décident qui peut avoir accès à la jus­tice[39]». Et c’est bien le cas.

Cette pré­sen­ta­tion illus­tra­tive ne consti­tue pas un juge­ment de valeur à l’égard de la phi­lan­thro­pie dans le sec­teur de la jus­tice. Tout au plus sou­haite-t-elle sou­li­gner un cas de retour à la case départ. Nous croyons en effet que la jus­tice – et consé­quem­ment l’objectif de l’accès à la jus­tice – a déserté le Livre blanc sur la jus­tice contem­po­raine de Jérôme Choquette[40], adopté en 1975, lequel est notam­ment à la clé du réseau qué­bé­cois de l’aide juri­dique. Ce sont donc des hommes et de femmes, certes de bonne foi, qui décident qui peut avoir accès à quelle jus­tice : l’officielle ou l’officieuse.

Conclusion

Confrontées à ce virage de « rai­son­na­bi­lité » et de ratio­na­lité éco­no­mique, les exi­gences de la règle de droit posées par Lord Neuberger en 2013 semblent rape­tis­ser comme une peau de cha­grin. Mais pour­quoi ? En partie parce que le ser­vice public que consti­tue la jus­tice, trai­tée comme un bien éco­no­mique rare, se trans­forme au gré de l’offre en une jus­tice offi­cieuse moins rare. Et comme pour tous les biens abon­dants, cette jus­tice-là est à la portée des moins bien nanti-es, voire des plus démuni-es. Ce constat est lar­ge­ment occulté par les théo­ries qui valo­risent une prise de contrôle per­son­nelle (l’empo­werment) sur son sort juri­dique. Ces théo­ries de jus­tice indi­vi­duelle réduisent aussi à peu de choses le rôle poli­tique du litige et du recours aux tri­bu­naux.

Aussi, les pauvres dérangent le sys­tème de jus­tice. Ils ne sont pas rai­son­nables et doivent apprendre d’une part, à contrô­ler les condi­tions de leur déshé­rence juri­dique et d’autre part, à se satis­faire de solu­tions simples et rapides qui cor­res­pondent à leur condi­tion.

Les pauvres ne dérangent pas l’État ! Et pour­suivre sur la lancée des exi­gences sub­stan­tives de la règle de droit, comme le pro­pose Lord Neuberger, ferait de l’accès à la jus­tice un ins­tru­ment poli­tique redou­table et peu sou­haité par le sys­tème de jus­tice offi­ciel. Pour reprendre ici à notre compte les termes de la Loi sur l’aide juri­dique, les plus démuni-es ont fort peu de chances de succès auprès de la jus­tice offi­cielle. Vaut donc mieux amé­na­ger à leur béné­fice les solu­tions des­ti­nées aux gens ordi­naires !


  1. Lucie Lamarche[1]Professeure titu­laire au dépar­te­ment des sciences juri­diques de l’UQAM et pro­fes­seure asso­ciée à la faculté de droit de l’Université d’Ottawa.
  2. Monsieur le juge B. Dickson, B.C.G.E.U. c. British Columbia (Procureur géné­ral), [1988] 2 RCS 214, par. 25.
  3. Nous uti­li­sons cette expres­sion au sens où l’utilisent Anna-Maria Marshall et Scott Barclay, « In their own words : how ordi­nary people construct the legal world », Law & Social Inquiry, vol. 28, n° 3, 2003, p. 617-628.
  4. Nous emprun­tons cette expres­sion à Étienne Le Roy, Le jeu des lois. Une anthro­po­lo­gie « dyna­mique » du Droit. Avec des consignes et des conseils au « jeune joueur juriste », Paris, LGDJ, 1999.
  5. Katherine Lippel, « Les pra­tiques alter­na­tives du droit », dans Robert D. Bureau et Pierre Mackay (dir.), Le Droit dans tous ses états, Montréal, Wilson & Lafleur, 1987, p. 599-620.
  6. Comité d’action sur l’accès à la jus­tice en matière civile et fami­liale, L’accès à la jus­tice en matière civile et fami­liale. Une feuille de route pour le chan­ge­ment (Rapport Cromwell), octobre 2013, <www​.cfcj​-fcjc​.org/​s​i​t​e​s​/​d​e​f​a​u​l​t​/​f​i​l​e​s​/​d​o​c​s​/​2​0​1​3​/​A​C​_​R​e​p​o​r​t​_​F​r​e​n​c​h​_​F​i​n​a​l.pdf>.
  7. Ces don­nées n’ont pas signi­fi­ca­ti­ve­ment changé en 2015. Voir World Justice Project, Rule of Law Index 2015, <http://​data​.world​jus​ti​ce​pro​ject​.org/>.
  8. Comité d’action sur l’accès à la jus­tice, op. cit., p. 2.
  9. Ibid. Voir aussi Association du Barreau cana­dien, Equal Justice. Balancing the Scales, Ottawa, 2013, p. 4, <www​.lsuc​.on​.ca/​u​p​l​o​a​d​e​d​F​i​l​e​s​/​F​o​r​_​t​h​e​_​P​u​b​l​i​c​/​A​b​o​u​t​_​t​h​e​_​L​a​w​_​S​o​c​i​e​t​y​/​C​o​n​v​o​c​a​t​i​o​n​_​D​e​c​i​s​i​o​n​s​/​2​0​1​4​/​C​B​A​_​e​q​u​a​l​_​j​u​s​t​i​c​e.pdf>.
  10. Comité d’action sur l’accès à la jus­tice, op. cit., p. 14.
  11. Cosoltec inc. c. Structure Laferté inc., 2010 QCCA 1600, par. 49.
  12. Association du Barreau cana­dien, op. cit., p. 14.
  13. Patricia Hugues, « Law com­mis­sions and access to jus­tice : what jus­tice should we be tal­king about ? », Osgoode Hall Law Journal, vol. 46, n° 4, 2008, p. 773.
  14. Ibid., p. 780.
  15. Lord Neuberger, Justice in an Age of Austerity, Justice Tom Sargant Memorial Lecture 2013, Cour suprême du Royaume-Uni, 15 octobre 2013, par. 23, <https : www​.supre​me​court​.uk/​d​o​c​s​/​s​p​e​e​c​h​-​1​3​1​0​1​5.pdf>.Traduction de l’éditeur : « Le res­pect de la pri­mauté du droit exige que toute per­sonne de bonne foi ayant une récla­ma­tion rai­son­nable doit avoir accès à un recours effec­tif, si cela est jus­ti­fié, qu’un juge­ment favo­rable soit rendu et que toute per­sonne fai­sant l’objet d’une récla­ma­tion ait éga­le­ment accès à des moyens effec­tifs afin de pou­voir se défendre. Le res­pect de la pri­mauté du droit exige aussi que, sauf si cela implique un déni de jus­tice, le pro­ces­sus d’adjudication de la récla­ma­tion soit public. En d’autres mots, les citoyens doivent avoir accès à des tri­bu­naux afin que leurs récla­ma­tions et leur défense soient tran­chées publi­que­ment par des juges, dans le res­pect de la loi. »
  16. Citant ici Dame Hazel Genn, Judging Civil Justice, Hamlyn Lectures 2008, Londres, par. 69. Reproduit dans Hazel Grenn, Judging Civil Justice, New York, Cambridge University Press, 2010.Traduction de l’éditeur : « Il y a pré­sen­te­ment une idée insi­dieuse, dont l’origine remonte aux années 1990, […] à l’effet que le recours civil est non seule­ment l’option du der­nier res­sort, mais qu’il s’agit en fait d’une mau­vaise chose. Quelques années aupa­ra­vant, Dame Hazel Genn a cri­ti­qué cette idée en affir­mant qu’il était “dif­fi­cile de ne pas conclure que le prin­ci­pal objec­tif de la réforme du sys­tème de jus­tice civile n’est ni à propos de l’accès, ni de la jus­tice. Elle consiste sim­ple­ment à igno­rer les jus­ti­ciables afin de les exclure des tri­bu­naux. Il s’agit essen­tiel­le­ment de limi­ter l’application du droit et de déva­lo­ri­ser la jus­tice civile”».
  17. Lord Neuberger, op. cit., par. 26.Traduction de l’éditeur : « […] notre société n’est pas fondée sur un enga­ge­ment pri­maire à l’utilitarisme. Elle est fon­da­men­ta­le­ment fondée sur le res­pect de la pri­mauté du droit et il est de ce fait essen­tiel que tous les citoyens aient un accès juste et égal à la jus­tice ».
  18. Christie v. British Columbia, (2005) 262 D.L.R. (4e) 51, par. 30.
  19. Colombie-Britannique (Procureur géné­ral) c. Christie, [2007] 1 RCS 873, par. 27.
  20. Trial Lawyers Association of British Columbia c. Colombie-Britannique (Procureur géné­ral), [2014] 3 RCS 31.
  21. Les frais d’audience sont car­ré­ment des « user fees » prévus par règle­ment et ne doivent pas être confon­dus avec les dépens ou les hono­raires d’avocat. Voir aussi dans le cas du Royaume-Uni : UK Law Society, Court fee increases making ordi­nary people’s legal rights ‘mea­nin­gless’, 17 sep­tembre 2015, <www​.law​so​ciety​.org​.uk/​n​e​w​s​/​p​r​e​s​s​-​r​e​l​e​a​s​e​s​/​c​o​u​r​t​-​f​e​e​-​i​n​c​r​e​a​s​e​s​-​m​a​k​i​n​g​-​o​r​d​i​n​a​r​y​-​p​e​o​p​l​e​-​s​-​l​e​g​a​l​-​r​i​g​h​t​s​-​m​e​a​n​i​n​g​less/>.
  22. Trial Lawyers Association of British Columbia c. Colombie-Britannique (Procureur géné­ral), op. cit., par. 71 et 74.
  23. Loi ins­ti­tuant le nou­veau Code de pro­cé­dure civile, L.Q. 2014 c 1.
  24. Voir par exemple Catherine Piché et Jean-François Roberge, Comment réfor­mer le pro­ces­sus judi­ciaire pour favo­ri­ser le sen­ti­ment de jus­tice ? Ateliers inter­axes du Centre de recherche en droit public de l’Université de Montréal, Montréal, jan­vier 2013, audio n° 7 à : <https://​itunes​.apple​.com/​u​s​/​i​t​u​n​e​s​-​u​/​c​r​d​p​-​c​e​n​t​r​e​-​r​e​c​h​e​r​c​h​e​-​e​n​-​d​r​o​i​t​/​i​d​4​3​0​8​47222> et Michèle Thériault, « Le défi du pas­sage vers la nou­velle culture juri­dique de la jus­tice par­ti­ci­pa­tive », Revue du Barreau du Québec, vol. 74, prin­temps 2015.
  25. Coalition pour l’accès à l’aide juri­dique, L’aide juri­dique enfin arri­mée avec le salaire mini­mum. Une hausse lon­gue­ment récla­mée, 21 décembre 2015, <www.newswire.ca/fr/news-releases/laide-juridique-enfin-arrimee-avec-le-salaire-minimum–une-hausse-longuement-reclamee-563136381.html>.
  26. Association du Barreau cana­dien, Envisioning Equal Justice. Toward National Standards for Publicly-Funded Legal Services, avril 2013.
  27. Comité de tra­vail sur la réforme de l’aide juri­dique (Rapport Schabas), 1995, <www.csj.qc.ca/sitecomm/w2007english/.%5C_Pdf%5CSchabas.pdf> et Loi sur l’aide juri­dique et sur la pres­ta­tion de cer­tains autres ser­vices juri­diques, 1996 c. 23.
  28. Pour une dis­cus­sion en pro­fon­deur, voir Andrea Wong, « The yellow brick road ? Establishing a consti­tu­tio­nal right to state-funded coun­sel for mat­ters of civil law in Canada », Journal of Public Policy, Administration and Law, vol. 2, n° 1, 2011, p. 42-53 ; Faisal Bhabha, « Institutionalizing access-to-jus­tice : judi­cial, legis­la­tive and grass­roots dimen­sion », Queen’s Law Journal, vol. 33, 2007.
  29. The Canadian Bar Association v. HMTQ, 2006 BCSC 1342.
  30. CBA Statement of Claim, par. 8.
  31. Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services com­mu­nau­taires) c. G. (J.), [1999] 3 RCS 46.
  32. Francis Regan et Jon Johnsen, « Are Finland recent legal ser­vices policy reform swim­ming against the tide of inter­na­tio­nal reforms ? » Civil Justice Quarterly, vol. 26, 2007, p. 341, cité dans Paul Vayda, « Legal ser­vices plans : cru­cial-time access to lawyers and the case for a public-pri­vate part­ner­ship », dans Michael Trebilcock, Anthony Duggan et Lorne Sossin (dir.), Middle Income Access to Justice, Toronto, University of Toronto Press, 2012.
  33. Comme le sou­li­gnait l’Association du Barreau cana­dien dans son Rapport de 2013, Equal Justice, op. cit., p. 9, citant Ab Currie, The State of Civil Legal Aid in Canada : By the Numbers in 2011-2012, Toronto, Forum cana­dien sur la jus­tice civile, 13 mai 2013, <www​.cfcj​-fcjc​.org/​a​2​j​b​l​o​g​/​t​h​e​-​s​t​a​t​e​-​o​f​-​c​i​v​i​l​-​l​e​g​a​l​-​a​i​d​-​i​n​-​c​a​n​a​d​a​-​b​y​-​t​h​e​-​n​u​m​b​e​r​s​-​i​n​-​2​0​1​1​-2012>.
  34. Association du Barreau cana­dien, « Tension à la fron­tière » : ser­vices pro bono et aide juri­dique, docu­ment de consul­ta­tion pro­duit par le Comité per­ma­nent de l’accès à la jus­tice de l’Association du Barreau cana­dien, octobre 2012, <http://​doc​player​.fr/​4​0​4​1​3​3​0​-​T​e​n​s​i​o​n​-​a​-​l​a​-​f​r​o​n​t​i​e​r​e​-​s​e​r​v​i​c​e​s​-​p​r​o​-​b​o​n​o​-​e​t​-​a​i​d​e​-​j​u​r​i​d​i​q​u​e​.html>.
  35. Voir <www​.pro​bo​no​que​bec​.ca>.
  36. Voir <www​.rapsim​.org/​1​3​0​/​c​l​i​n​i​q​u​e​e​d​r​o​i​t​s​e​d​e​v​a​n​t​.​m​o​n​treal>.
  37. Voir <www​.jus​ti​ce​de​proxi​mite​.qc​.ca>.
  38. Voir <www​.jus​tice​.gouv​.qc​.ca/​f​r​a​n​c​a​i​s​/​p​r​o​g​r​a​m​m​e​s​/​f​o​n​d​s​_​a​c​c​e​s​_​j​u​s​t​i​c​e​/​a​c​c​u​e​i​l.htm>.
  39. B.C.G.E.U. c. British Columbia (Procureur géné­ral), [1988] 2 RCS 214, par. 25.
  40. Gouvernement du Québec, Ministère de la Justice, La jus­tice contem­po­raine (Livre blanc sur l’administration de la jus­tice), 1975.

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