L'accès à la justice, quelle justice?

La solution n’est pas du côté des tribunaux ! Les chartes, la branche judiciaire et la « remarchandisation » de la société

Luttes contemporaines-alternatives-résistances

Par Mis en ligne le 13 avril 2020

Le débat sur le rôle des tri­bu­naux dans les démo­cra­ties date d’avant l’État social moderne. Depuis l’émergence de la ques­tion sociale dans le giron public, les tri­bu­naux, de par leur rôle de contre-pou­voir vis-à-vis du pou­voir légis­la­tif, mais aussi de par leur nature conser­va­trice inhé­rente, ont sou­vent inva­lidé des lois sociales, s’autorisant de diverses doc­trines, dont la liberté contrac­tuelle, le par­tage des com­pé­tences entre dif­fé­rents niveaux de gou­ver­ne­ment et les liber­tés fon­da­men­tales. Les chartes qué­bé­coise et cana­dienne s’inscrivent direc­te­ment dans cette ten­dance, mais malgré cela, plu­sieurs acteurs de gauche conti­nuent à croire en leur poten­tiel éman­ci­pa­teur. Ce texte rap­pel­lera dans un pre­mier temps le débat oppo­sant des juristes pro­gres­sistes s’identifiant comme « pro » ou « anti » chartes, pour ensuite les repla­cer dans le contexte plus large des désac­cords his­to­riques concer­nant le rôle du pou­voir judi­ciaire. Il finira par lancer un appel au renou­veau d’intérêt en la démo­cra­tie sociale et en nos ins­ti­tu­tions repré­sen­ta­tives, et plus par­ti­cu­liè­re­ment à un ren­for­ce­ment des struc­tures qui ont le mandat de trans­for­mer les lois de lettres mortes en réa­lité vécue, un aspect trop négligé par les pen­seurs du pro­grès social aujourd’hui.

Les roman­tiques, les détrac­teurs et les opti­mistes

Il n’y a pas de consen­sus à gauche quant à la valeur ultime des chartes. Du côté des « roman­tiques », on trouve notam­ment Peter Hogg, consti­tu­tion­na­liste influent, et Roland Penner, ancien ministre de la Justice et ministre res­pon­sable des Affaires consti­tu­tion­nelles du Manitoba, qui a fait adop­ter la pre­mière légis­la­tion mani­to­baine en matière de droits de la per­sonne[2]. Ces juristes croient géné­ra­le­ment en un « dia­logue » salu­taire entre les tri­bu­naux et le Parlement, au terme duquel la société est censée trou­ver un juste milieu[3]. Ainsi, dans une défense typique des chartes, Penner fait valoir :

  • qu’elles ont été adop­tées avec un large appui démo­cra­tique ;
  • que plu­sieurs droits ont été ren­for­cés grâce à elles ;
  • qu’elles ont fourni une « niche consti­tu­tion­nelle » à plu­sieurs groupes mino­ri­taires et his­to­ri­que­ment désa­van­ta­gés ;
  • qu’elles sont un « puis­sant sym­bole d’égalité » au sein d’un monde de plus en plus pola­risé.

En outre, face à la cri­tique selon laquelle les chartes affai­bli­raient les droits col­lec­tifs en per­met­tant aux droits indi­vi­duels de primer, les roman­tiques répondent que ce ne sont pas les chartes qui défont l’État-providence, mais bien la « puis­sante révo­lu­tion de droite qui mène son combat sous la clin­quante ban­nière de la rete­nue fis­cale »[4]. Ainsi, si Penner recon­naît volon­tiers qu’il faut « un mani­feste pour un projet de trans­for­ma­tion sociale orien­tée à gauche », il nie que les chartes aient cette voca­tion et estime que ses col­lègues scep­tiques font preuve de « défai­tisme » et de « manque d’équilibre » en reje­tant d’emblée leurs effets béné­fiques poten­tiels[5].

Les « détrac­teurs », pour leur part, comptent parmi leur nombre : Andrew Petter, ex-ministre de la Justice sous un gou­ver­ne­ment du Nouveau Parti démo­cra­tique (NPD) en Colombie-Britannique, Michael Mandel, un pro­fes­seur de droit à Osgoode Hall récem­ment décédé, et Terence Ison, un avocat spé­cia­lisé en droit des acci­dents du tra­vail[6]. Selon ces cri­tiques, les tri­bu­naux défendent fidè­le­ment « le prin­cipe mar­chand oli­gar­chique d’“un dollar, un vote” contre la menace démo­cra­tique d’“une per­sonne, un vote”»[7]. Les cri­tiques des chartes sont nom­breuses :

  • qu’elles n’interviennent que pour limi­ter l’intervention publique et non pour la sti­mu­ler, alors que la plu­part des situa­tions d’injustice requièrent une inter­ven­tion ren­for­cée de la part des auto­ri­tés publiques ;
  • qu’elles encou­ragent la mar­chan­di­sa­tion de la société et décou­ragent la socia­li­sa­tion de l’économie, notam­ment en don­nant plu­sieurs nou­velles occa­sions de contes­ta­tion par de puis­sants inté­rêts mar­chands[8];
  • qu’elles aug­mentent l’importance des avo­cats et des tri­bu­naux dans tout le pro­ces­sus légis­la­tif et déci­sion­nel, même là où, comme en matière d’accidents du tra­vail, un sys­tème spé­cia­lisé avait expli­ci­te­ment rem­placé les tri­bu­naux en raison de leur inef­fi­ca­cité à indem­ni­ser les vic­times de façon juste et rai­son­nable et avec célé­rité ;
  • qu’elles encou­ragent une ana­lyse et un débat tron­qués en matière de choix de société fon­da­men­taux et que cette ana­lyse se sub­sti­tue aux déci­sions démo­cra­tiques.

Plus géné­ra­le­ment, les détrac­teurs reprochent aux chartes de mobi­li­ser des res­sources publiques consi­dé­rables qui seraient mieux inves­ties dans la mise en œuvre des pro­grammes plutôt que de véri­fier s’ils se conforment à de vagues prin­cipes abs­traits dont l’étendue mal­léable ne peut être connue qu’au terme de longues batailles judi­ciaires, période pen­dant laquelle les auto­ri­tés peuvent perdre le goût d’intervenir, notam­ment par l’effet du lob­bying pro­ve­nant d’intérêts qui s’y opposent. Le débat prend par­fois un tour­nant har­gneux et les roman­tiques n’hésitent pas à lever l’ultime insulte contre leurs adver­saires, qui se ran­ge­raient selon eux, par leur défai­tisme com­plice, du côté de la « droite reli­gieuse[9] ».

Mais ce face-à-face ne fait pas le tour de la diver­sité des opi­nions à gauche, puisqu’il y a aussi une ten­dance inter­mé­diaire, qui est sym­pa­thique aux cri­tiques des détrac­teurs concer­nant les chartes telles qu’elles existent actuel­le­ment, mais qui par­tage l’optimisme des roman­tiques quant à leur poten­tiel futur. En effet, ces pen­seurs, qu’on appel­lera pour nos fins les « opti­mistes », vou­draient enchâs­ser les droits sociaux dans les chartes afin de contrer les effets néfastes des droits indi­vi­duels sur les droits col­lec­tifs. Les opti­mistes, dont des textes repré­sen­ta­tifs peuvent être consul­tés dans une col­lec­tion récente éditée par Martha Jackman et Bruce Porter[10], res­pec­ti­ve­ment pro­fes­seure de droit à l’Université d’Ottawa et pré­sident du Social Rights Advocacy Centre (Centre de pro­mo­tion des droits sociaux), sont dis­cré­di­tés par les roman­tiques, à l’instar des détrac­teurs, comme étant naïfs[11].

Comme les roman­tiques, les opti­mistes cri­tiquent dure­ment les détrac­teurs. Ils leur reprochent de défendre le statu quo au lieu de vou­loir réfor­mer le droit afin d’inclure les droits sociaux et de tenter d’étendre l’action publique dans des domaines essen­tiels tels que la santé, l’éducation, le loge­ment, le trans­port, etc. :

[Malheureusement…, c]omme leurs pen­dants conser­va­teurs, les détrac­teurs ont accepté que le para­digme juri­dique domi­nant sous la Charte soit indi­vi­dua­liste et soit orienté vers les droits néga­tifs. Sur cette base, ils ont insisté pour que la pour­suite de la jus­tice sociale par les tri­bu­naux soit illu­soire et dis­traie les mou­ve­ments sociaux d’action poli­tique plus pro­met­teuse[12].

Selon cette lec­ture, l’échec du mou­ve­ment pro­gres­siste au niveau des chartes serait dû à la sépa­ra­tion erro­née – ava­li­sée par les détrac­teurs – entre droits civils et poli­tiques (droits dits néga­tifs, puisqu’ils visent à arrê­ter cer­taines pra­tiques), déjà prévus aux chartes, et les droits sociaux et éco­no­miques (droits dits posi­tifs, puisqu’ils incitent à mettre en œuvre cer­taines pra­tiques), à être inclus ulté­rieu­re­ment : si seule­ment les tri­bu­naux pou­vaient être convain­cus de récon­ci­lier les deux, la bataille serait en grande partie gagnée.

La « remar­chan­di­sa­tion » de la société

[N]ous ne sommes pas d’accord avec les appe­lants pour dire que le régime de santé qué­bé­cois com­pro­met la « liberté » des Québécois. L’argument vou­lant que la notion de « liberté » inclue la liberté contrac­tuelle (en l’espèce, la liberté de conclure un contrat d’assurance médi­cale privée) est nou­veau au Canada, où les droits éco­no­miques ne sont pas inclus dans la Charte cana­dienne, et est dis­cré­dité aux États-Unis. Dans ce pays, la Cour suprême a, pen­dant les pre­mières décen­nies du XXe siècle, reconnu la liberté indi­vi­duelle (prin­ci­pa­le­ment d’employeurs) de renon­cer à l’application de pro­grammes socioé­co­no­miques, en vertu du pos­tu­lat que les règles de droit inter­di­sant aux employeurs la conclu­sion de contrats oppres­sifs avec leurs employés por­taient atteinte à leur « liberté » contrac­tuelle : voir, p. ex., l’arrêt Lochner c. New York[13].

Emblème des dan­gers que repré­sentent les chartes pour la cause sociale, l’arrêt Chaoulli, décidé en 2005, est l’assaut récent le plus spec­ta­cu­laire lancé par les tri­bu­naux contre nos acquis sociaux. Dans une déci­sion de quatre juges contre trois, la Cour suprême, face à ce qu’elle esti­mait être une attente trop longue pour une inter­ven­tion non urgente au sein du sys­tème public de santé, a inva­lidé un des outils qui avait été mis en place pour pro­té­ger les res­sources allouées à l’assurance mala­die publique, soit l’interdiction pour les patientes et les patients fai­sant appel à des méde­cins non payés par le sys­tème public de contrac­ter une assu­rance pour ce faire. La logique der­rière cette inter­dic­tion était simple et effi­cace : la mise en commun de res­sources devait être réser­vée au sys­tème public, faute de quoi un sys­tème privé paral­lèle se déve­lop­pe­rait et l’affaiblirait.

Grâce à cette mesure et à d’autres qui par­tagent le même objec­tif, le nombre de méde­cins pra­ti­quant hors régime public a long­temps été de moins de 1 %. Mais les juges majo­ri­taires ne se pré­oc­cu­paient pas de celles et de ceux qui, faute d’autres moyens, n’ont de choix que de faire appel au sys­tème public. La juge Deschamps et ses col­lègues n’avaient de consi­dé­ra­tion que pour les patients et les patientes assez riches et en assez bonne forme pour se payer une assu­rance mala­die privée, aux dépens des autres. Désormais, dès lors que quelqu’un démontre une défaillance du sys­tème public de santé, loin d’imposer un ren­for­ce­ment de ce sys­tème, toute mesure ser­vant à le pro­té­ger pour­rait tomber vic­time de l’intervention des tri­bu­naux, affai­blis­sant le sys­tème public d’autant. Pourtant, l’arrêt Chaoulli a été décidé sur la base de la Charte qué­bé­coise, et plus par­ti­cu­liè­re­ment de son article pre­mier, qui pré­voit que « [t]out être humain a droit à la vie, ainsi qu’à la sûreté, à l’intégrité et à la liberté de sa per­sonne ». À la lumière de cette déci­sion, on peut conclure qu’aux yeux du plus haut tri­bu­nal du pays, cer­tains êtres humains ont plus le droit à la vie et à l’intégrité de leur per­sonne que d’autres.

Au-delà des impli­ca­tions pour le sys­tème public de santé, l’arrêt Chaoulli a recréé des espaces mar­chands pour les assu­rances pri­vées en matière d’hospitalisation et de ser­vices médi­caux, qui au Québec avaient été abolis en 1960 et en 1970, res­pec­ti­ve­ment, après de nom­breuses années de reven­di­ca­tions de la part des tra­vailleuses et des tra­vailleurs. C’est dans le concept d’une « remar­chan­di­sa­tion » de la société que la menace des tri­bu­naux peut être appré­hen­dée dans toute sa force et que tout le danger des chartes se révèle : actuel­le­ment, le doc­teur Brian Day, ex-pré­sident de l’Association médi­cale cana­dienne, pro­prié­taire du Cambie Surgery Clinic à Vancouver et cham­pion du privé en santé, compte uti­li­ser ce pré­cé­dent pour inva­li­der un autre fon­de­ment des sys­tèmes de santé au Canada, soit l’interdiction pour les méde­cins par­ti­ci­pant au régime public de fac­tu­rer des mon­tants aux patientes et aux patients pour des actes déjà payés par les fonds publics. S’il réus­sit, il aura eu raison de la Loi cana­dienne sur la santé, une loi adop­tée en 1984 pour contrer les pra­tiques de sur­fac­tu­ra­tion qui s’étaient répan­dues dans cer­taines pro­vinces – contre l’esprit et par­fois la lettre des lois pro­vin­ciales en place – et que le gou­ver­ne­ment fédé­ral de l’époque voyait comme une grave menace au prin­cipe d’universalité sous-ten­dant les sys­tèmes de santé cana­diens[14].

Comme le notent avec pers­pi­ca­cité les juges dis­si­dents, la cause Chaoulli n’est pas excep­tion­nelle dans l’histoire des inter­ven­tions judi­ciaires néfastes dans le domaine social. Déjà féro­ce­ment oppo­sée à la moindre inter­ven­tion dans le marché du tra­vail[15], la Cour suprême des États-Unis a inva­lidé coup sur coup plu­sieurs lois phares du New Deal et n’a changé d’orientation que lorsque le pré­sident Roosevelt, fraî­che­ment réélu avec un mandat fort en 1936, a menacé d’y nommer plu­sieurs juges pro­gres­sistes afin de faire chan­ger la majo­rité de côté. Au Canada, le Conseil privé de Londres[16] a inva­lidé dans les mêmes années des lois pré­voyant un repos heb­do­ma­daire, un nombre maxi­mal d’heures tra­vaillées et l’institution d’un régime natio­nal d’assurance-chômage. Qu’aux États-Unis le plus haut tri­bu­nal ait fait appel au qua­tor­zième amen­de­ment de la Constitution amé­ri­caine ayant trait aux droits pro­cé­du­raux et qu’au Canada son pen­dant ait plutôt uti­lisé la divi­sion consti­tu­tion­nelle des pou­voirs entre les niveaux fédé­ral et pro­vin­cial ne devrait pas nous pré­oc­cu­per : pour nos fins, l’essentiel est de com­prendre que les chartes ne sont que les der­nières venues dans un long débat concer­nant l’utilité sociale du pou­voir de sur­veillance des ins­tances démo­cra­tiques par les tri­bu­naux.

Tant les roman­tiques que les opti­mistes refusent d’admettre que, repla­cées dans leur contexte his­to­rique, les chartes peuvent être com­prises comme des armes redou­tables dans un arse­nal impres­sion­nant qu’une partie peut faire valoir contre des mesures sociales votées après des luttes épiques. Du côté judi­ciaire, cet arse­nal com­prend en outre le par­tage des com­pé­tences entre gou­ver­ne­ments fédé­ral et pro­vin­ciaux et le contrôle par les tri­bu­naux de l’action des ins­tances admi­nis­tra­tives mises en place par ces lois[17]. Or, les détrac­teurs sou­lignent avec raison que l’histoire des acquis sociaux est aussi celle de l’universalisation du suf­frage aux dépens des inté­rêts tra­di­tion­nel­le­ment défen­dus par les tri­bu­naux – un pro­ces­sus qui, le rap­pelle Mandel, n’a été lar­ge­ment achevé au Canada que dans les années 1960, lorsque les Autochtones vivant sur des réserves ont acquis le droit de vote[18]. Les roman­tiques répli­que­ront ici que la Charte cana­dienne a permis d’étendre le vote à des groupes encore exclus, tels les pri­son­niers, les juges et les per­sonnes ayant une défi­cience men­tale, mais outre le fait que ces déve­lop­pe­ments n’avaient pro­ba­ble­ment pas besoin des chartes[19], cette même charte a permis aux inté­rêts finan­ciers de mettre en échec des règles limi­tant les dépenses élec­to­rales par de puis­sants lob­bies pen­dant plu­sieurs élec­tions[20]. De plus, Ison rap­pelle que la dis­pa­ri­tion de l’État en faveur de la mon­dia­li­sa­tion est aussi un affai­blis­se­ment du droit de vote contre lequel les chartes sont impuis­santes et que le suf­frage uni­ver­sel n’a de sens que si les résul­tats des votes peuvent mener à de réels chan­ge­ments[21]. Or, pour se rendre compte du rétré­cis­se­ment des options démo­cra­tiques face à la mon­dia­li­sa­tion, il suffit d’évoquer le récent scan­dale démo­cra­tique en Grèce, où la « troïka », com­po­sée de la Commission euro­péenne, la Banque cen­trale euro­péenne et le Fonds moné­taire inter­na­tio­nal, a réussi à faire plier un gou­ver­ne­ment élu sur une pla­te­forme de chan­ge­ment radi­cal et à le forcer à conti­nuer d’appliquer des mesures d’austérité sans pré­cé­dent.

Ce qui manque trop sou­vent dans les débats concer­nant les droits fon­da­men­taux est le fait qu’au-delà des reculs ou des avan­cées ponc­tuels amenés par les chartes, c’est l’augmentation rela­tive du pou­voir judi­ciaire qui est véri­ta­ble­ment en cause – un phé­no­mène que les détrac­teurs appellent la judi­cia­ri­sa­tion de la société (lega­li­za­tion en anglais) – les chartes n’étant qu’une façon parmi bien d’autres d’opérer un tel chan­ge­ment[22]. Pourtant, d’après Mandel :

la cri­tique selon laquelle la révi­sion judi­ciaire était réac­tion­naire dans le sens mar­xiste du terme cou­lait de source pour la Gauche avant la Seconde Guerre mon­diale […] et remonte à très loin : à Charles Beard aux États-Unis, à Édouard Lambert en France, à Franz Neumann en Allemagne, et à la Gauche tout entière en Italie pen­dant l’Assemblée consti­tu­tive de 1946–1948 […]. L’essence de cette cri­tique est de voir la mis­sion his­to­rique de la révi­sion judi­ciaire comme étant un anti­dote à la démo­cra­tie, c.-à-d. un anti­dote au danger mortel posé par les ins­ti­tu­tions démo­cra­tiques repré­sen­ta­tives à l’oligarchie de la pro­priété privée. [… Ce n’est que lorsque] les classes pos­sé­dantes ont perdu le contrôle [… des ins­ti­tu­tions repré­sen­ta­tives par l’extension du suf­frage, qu’elles ont com­mencé] à s’inquiéter de la « tyran­nie de la majo­rité » [… et à louan­ger] la révi­sion judi­ciaire[23].

De ce point de vue, la dis­tinc­tion entre droits posi­tifs et néga­tifs est peu per­ti­nente, puisque le pro­blème de fond est le trans­fert de pou­voir vers les tri­bu­naux. En outre, les droits posi­tifs demeurent des régimes d’exception de lutte à la pau­vreté et à la misère, plutôt que des régimes à visée uni­ver­selle : ils garan­tissent un socle mini­mal d’accès aux biens et aux ser­vices essen­tiels, sans se sou­cier des inéga­li­tés par ailleurs. Le domaine de la santé est à cet égard emblé­ma­tique : face aux régimes uni­ver­sels de soins de santé que les pro­vinces cana­diennes ont ins­tau­rés dans les années 1940 à 1970, sous impul­sion fédé­rale pour la grande majo­rité, les forces réac­tion­naires qui s’y oppo­saient, notam­ment divers regrou­pe­ments de méde­cins, appuyaient un régime à plu­sieurs vitesses qui aurait été entiè­re­ment com­pa­tible avec le para­digme des droits éco­no­miques et sociaux[24].

Au sur­plus, là où des droits col­lec­tifs ont été enchâs­sés dans une consti­tu­tion, ils se déploient selon les « res­sources dis­po­nibles », dont l’étendue échappe aux tri­bu­naux, et mènent donc sou­vent au mieux à la redis­tri­bu­tion plus équi­table de mon­tants déjà alloués, en désha­billant Pierre pour habiller Paul. À cet égard, beau­coup d’optimistes regar­daient avec anti­ci­pa­tion le cas de l’Afrique du Sud, qui avait enchâssé, entre autres, le droit à l’éducation, au loge­ment et à la santé dans sa consti­tu­tion pos­ta­par­theid. Or, selon Samuel Moyn, un opti­miste dés­illu­sionné :

les résul­tats finaux ont été déce­vants : il s’avère que les tri­bu­naux sud-afri­cains, au lieu d’encourager l’action légis­la­tive ou poli­tique, ont poussé les branches démo­cra­tiques à l’inaction. Malheureusement, il est plau­sible de conclure que l’[enchâssement des droits sociaux] n’a pas réussi à faire une grande dif­fé­rence, tant en Afrique du Sud qu’ailleurs[25].

En effet, les droits sociaux doivent s’accommoder de cet autre droit éco­no­mique qu’évoquent indi­rec­te­ment les juges dis­si­dents de la cause Chaoulli dans la cita­tion en exergue : le droit de pro­priété. Or, il n’y a pas d’adversaire plus redou­table à la socia­li­sa­tion des sec­teurs de l’économie jugés essen­tiels à une vie digne. Il n’est alors pas éton­nant d’apprendre qu’il n’y a glo­ba­le­ment pas de cor­ré­la­tion entre la consti­tu­tion­na­li­sa­tion des droits sociaux et éco­no­miques et la démo­cra­tie sociale[26].

Conclusion : ren­for­cer l’action publique

De notre point de vue, c’est pré­ci­sé­ment l’inaction publique que Moyn relève qui est au cœur du pro­blème de l’État social aujourd’hui : à quoi bon une belle légis­la­tion de pro­tec­tion sociale si elle n’est pas appli­quée par les auto­ri­tés ? Selon Ison, « Comme la Charte est conçue pour limi­ter et non pour ins­pi­rer l’action gou­ver­ne­men­tale, elle aug­men­tera néces­sai­re­ment ces insuf­fi­sances du gou­ver­ne­ment[27] ».

Des inquié­tudes simi­laires avaient été émises par un juriste du gou­ver­ne­ment en 1968, dans un contexte pré-chartes, lorsqu’un rap­port d’une com­mis­sion d’enquête, écrit prin­ci­pa­le­ment par des avo­cats du sec­teur privé, s’inquiétait de la montée du pou­voir « arbi­traire » de l’administration publique et pro­po­sait une contre-attaque de la part de la branche judi­ciaire[28]. Le débat concer­nant la sagesse d’avoir recours aux tri­bu­naux – que ce soit par les chartes ou autre­ment – ne date donc pas d’hier et le véri­table enjeu est de savoir laquelle des branches démo­cra­tique ou judi­ciaire aura le der­nier mot.

Il n’y a pas de meilleure illus­tra­tion de l’importance négli­gée des ins­tances qui sont cen­sées mettre en œuvre les pro­grammes sociaux[29] que le contraste entre la façon dont la Régie de l’assurance mala­die du Québec, d’une part, et le Medical Services Plan de la Colombie-Britannique, de l’autre, traitent la ques­tion de la fac­tu­ra­tion aux patientes et aux patients d’actes déjà assu­rés par le sys­tème public de santé. Dans les deux cas, cette fac­tu­ra­tion est for­mel­le­ment inter­dite. Au Québec, les auto­ri­tés ont tel­le­ment laissé aller la pra­tique qu’elles ont été visées par deux recours col­lec­tifs pour non-inter­ven­tion fau­tive[30]. En Colombie-Britannique, les auto­ri­tés ont décidé d’agir avec cou­rage et déter­mi­na­tion, mais ce tra­vail est mis en échec… par une demande de faire décla­rer la loi contraire à la Charte cana­dienne des droits et liber­tés[31].

Si tous les juristes pro­gres­sistes consi­dèrent, à des degrés variables, que les quelques gains sous les chartes viennent trop peu et trop tard, les roman­tiques et les opti­mistes, à la dif­fé­rence des détrac­teurs, ne sont pas prêts à dire qu’elles sont contre­pro­duc­tives. Or, à la lumière du risque élevé qui accom­pagne la légi­ti­ma­tion des chartes par la gauche, ils semblent faire fausse piste : il faut cesser d’y voir autre chose qu’une menace à être conte­nue et il faut réin­ves­tir avec vigueur les ins­ti­tu­tions démo­cra­tiques avec des pro­jets qui dépassent la simple lutte à la pau­vreté et à l’exclusion sociale pour aspi­rer à l’égalité réelle.


  1. Cory Verbauwhede[1] est avocat, doc­to­rant en his­toire à l’UQAM.
  2. C’est d’un texte de ce der­nier que sont tirées les dési­gna­tions quelque peu déso­bli­geantes de « détrac­teurs » (« crits ») et de « roman­tiques ». Voir Roland Penner, « Just words : consti­tu­tio­nal rights and social wrongs », note de lec­ture, Manitoba Law Journal, vol. 25, no 3,1998.
  3. La notion de dia­logue vient de Peter Hogg et a été plei­ne­ment adop­tée par la Cour suprême.
  4. Penner, op. cit., p. 568-569. Tout au long de ce texte, les tra­duc­tions de l’anglais sont les nôtres.
  5. Ibid.
  6. Michael Mandel, The Charter of Rights and the Legalization of Politics in Canada, 2e éd., Toronto, Thompson Educational Publishing, 1994 ; Andrew Petter, The Politics of the Charter. The Illusive Promise of Constitutional Rights, Toronto, University of Toronto Press, 2010 ; Terence G. Ison, « The ope­ra­tio­nal rea­li­ties of the char­ter », Canadian Journal of Administrative Law & Practice, vol. 25, no 1, 2012, p. 1-23.
  7. Michael Mandel, « Against consti­tu­tio­nal law (popu­list or other­wise) », University of Richmond Law Review, vol. 34, 2000, p. 447.
  8. Ison relève ici l’exemple du NPD de l’Ontario qui, en 1991, a fait une volte-face spec­ta­cu­laire sur sa pro­messe élec­to­rale d’étatiser l’assurance auto­mo­bile par peur d’enfreindre le tout récent traité de libre-échange avec les États-Unis (ALE), mais aussi la Charte cana­dienne. Voir Ison, op. cit., p. 10.
  9. Penner, op. cit. p. 569.
  10. Martha Jackman et Bruce Porter (dir.), Advancing Social Rights in Canada. Toronto, Irwin Law, 2014. Voir éga­le­ment Pierre Bosset et Lucie Lamarche (dir.), Droit de cité pour les droits éco­no­miques, sociaux et cultu­rels. La Charte qué­bé­coise en chan­tier, Montréal, Yvon Blais, 2011.
  11. À la fin des années 1990, Penner cri­ti­quait déjà un article écrit sur le sujet par Jackman quelques années plus tôt. Voir Penner, op. cit., p. 568.
  12. Jackman et Porter, op. cit., cha­pitre intro­duc­tif, p. 15.
  13. Les trois juges dis­si­dents de la Cour suprême dans la cause Chaoulli : les juges Binnie, LeBel et Fish, Chaoulli c. Québec (Procureur géné­ral), [2005] 1 RCS 791, par. 201.
  14. Voir Monique Bégin, L’assurance-santé. Plaidoyer pour le modèle cana­dien, Montréal, Boréal, 1987.
  15. L’arrêt Lochner nommé dans la cita­tion en exergue est une déci­sion de 1905, la Cour suprême des États-Unis inva­li­dant une limite de 10 heures de tra­vail par jour au nom de la liberté contrac­tuelle.
  16. Le tri­bu­nal de der­nière ins­tance au Canada jusqu’en 1949.
  17. Ces moyens s’ajoutent à la pano­plie de pres­sions éco­no­miques et poli­tiques pou­vant être appli­quées, à l’interne, sur la fis­ca­lité et l’allocation des bud­gets publics et, à l’externe, par l’entremise des trai­tés de libre-échange qui peuvent modi­fier sub­stan­tiel­le­ment la portée et l’efficacité des lois adop­tées.
  18. Mandel, op. cit., p. 5.
  19. Par exemple, dans le cas des per­sonnes ayant une défi­cience men­tale, un comité de la Chambre des com­munes a recom­mandé en 1981 de leur étendre le droit de vote. Voir Diane R. Davidson et Miriam Lapp, « L’évolution du droit de vote des Canadiens han­di­ca­pés aux élec­tions fédé­rales », Perspectives élec­to­rales, vol. 6, no 1, 2000, p. 18.
  20. Voir Mandel, op. cit., p. 207-209 ; Ison, op. cit., p. 5-7.
  21. Ison, ibid. Cette dilu­tion de la signi­fi­ca­tion des droits de citoyen­neté à mesure que ces droits sont éten­dus rap­pelle un pro­ces­sus sem­blable qui a eu cours lors de la fin de l’époque romaine. Voir « The dilu­tion of the civi­tas romana », dans Paul Magnette, Citizenship. The History of an Idea, Colchester (RU), ECPR Press, 2005, p. 26-28.
  22. Par exemple, un récent article qui relève de façon exhaus­tive ces débats dans le contexte inter­na­tio­nal ne fait pas ce lien. Voir Samuel Moyn, « A power­less com­pa­nion. Human rights in the age of neo­li­be­ra­lism », Law and Contemporary Problems, vol. 77, p. 147-169.
  23. Mandel, op. cit., p. 444-445.
  24. Voir Marie-Claude Prémont, « L’accès aux soins de santé et les droits éco­no­miques et sociaux : un face à face périlleux », dans Bosset et Lamarche (dir.), op. cit., p. 235-271.
  25. Moyn, op. cit., p. 163.
  26. Voir Evan Rosevear et Ran Hirschl, « Constitutional law meets com­pa­ra­tive poli­tics. Socio-eco­no­mic rights and poli­ti­cal rea­li­ties », dans Tom Campbell, Keith D. Ewing et Adam Tomkins (dir.), The Legal Protection of Human Rights. Sceptical Essays, Oxford, Oxford University Press, 2011, cha­pitre 10.
  27. Ison, op. cit., p. 17.
  28. Voir John Willis, « The McRuer report. Lawyers’ values and civil ser­vants’ values », The University of Toronto Law Journal, vol. 18, no 4, 1968, p. 351-360.
  29. Ison affirme ainsi que « l’importance des gou­ver­ne­ments élus [et ainsi du droit de vote] a aussi été dimi­nuée par la dis­pa­ri­tion du res­pect pour les ser­vi­teurs publics [et par le piètre état de leur for­ma­tion] ». Voir Ison, op. cit., p. 5.
  30. Voir notam­ment Lavoie c. Régie de l’assurance mala­die du Québec, 2013 QCCS 866 (CanLII). Ces causes, qui s’apparentent à des recours pour forcer le gou­ver­ne­ment à appli­quer sa loi (des recours dits de man­da­mus), ont été menées en partie par l’auteur du pré­sent article. Le para­doxe de cette posi­tion ne nous échappe pas, mais devra faire l’objet d’une réflexion ulté­rieure. Les inté­ressé-es se réfè­re­ront à l’importante lit­té­ra­ture amé­ri­caine entou­rant la notion du pro­cu­reur géné­ral privé (pri­vate attor­ney gene­ral) et les inter­ac­tions entre les inci­ta­tions finan­cières et l’application des lois. Voir notam­ment Jeremy A. Rabkin, « The secret life of the pri­vate attor­ney gene­ral », Law and Contemporary Problems, vol. 61, no 2, 1998, p. 179-203 et Margaret H. Lemos et Max Minzner, « For-profit public enfor­ce­ment », Harvard Law Review, vol. 127, no 3, 2014, p. 853–913.
  31. Il s’agit de la cause du Dr Brian Day évo­quée plus haut.

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