L'accès à la justice, quelle justice?

La légitimité des modes amiables de prévention et de règlement des différends à l’ère du nouveau Code de procédure civile du Québec

Dimension historique et théorique

Par Mis en ligne le 22 mars 2020

Introduction

La consé­cra­tion par le nou­veau Code de pro­cé­dure civile du Québec de la place pri­mor­diale des modes amiables de pré­ven­tion et de règle­ment des dif­fé­rends (PRD) et leur essor incitent à réflé­chir quant à la concep­tion qu’il convien­drait d’avoir désor­mais de la régu­la­tion sociale.

Pourquoi recou­rir aux modes amiables de PRD dans un sys­tème démo­cra­tique fondé sur la pri­mauté du droit ? Les modes amiables de PRD en tant que sys­tème de régu­la­tion sociale sont aussi sinon plus anciens que le sys­tème juri­dic­tion­nel de règle­ment des conflits. Ils sont un fait qu’on ne peut igno­rer, une pra­tique sociale irré­fu­table. Plus encore, quelque per­for­mant qu’il puisse être, le sys­tème juri­dic­tion­nel de règle­ment des litiges dans les démo­cra­ties fon­dées sur la pri­mauté du droit n’est pas adapté à tous les conflits, et quand bien même il le serait, il ne pour­rait absor­ber tous ceux qui sont sus­cep­tibles de naître de la vie en société[2]. Les modes amiables de PRD s’inscrivent à ces égards en com­plé­men­ta­rité et en coor­di­na­tion avec le sys­tème juri­dic­tion­nel. Si l’on admet le besoin et la néces­sité des modes amiables de PRD, même dans un sys­tème démo­cra­tique fondé sur la pri­mauté du droit, on peut s’interroger sur leur choix et les garan­ties de leur pro­ces­sus quant aux droits des pro­ta­go­nistes. La pré­sente étude pro­pose des réponses non équi­voques, résul­tats de démons­tra­tions rigou­reuses.

Peut-on consi­dé­rer que les modes amiables de PRD consti­tuent une menace pour la pro­tec­tion des droits des citoyens et des citoyennes ? Le nou­veau Code de pro­cé­dure civile du Québec fait des modes amiables privés de PRD un pas­sage quasi obligé avant toute sai­sine des tri­bu­naux[3] dans les cas de conflits entre par­ti­cu­liers. Dans ce contexte, la ques­tion posée prend une ampleur cru­ciale. Cela dit, la réponse à la ques­tion ne peut rele­ver du mode per­for­ma­tif[4]. Elle doit décou­ler d’une démons­tra­tion construite et rigou­reuse. La réduc­tion du droit à sa dimen­sion for­melle posi­ti­viste-éta­tique[5] et à son sys­tème de jus­tice contra­dic­toire, formel, pro­cé­du­ral et fondé sur l’autorité n’aide pas les pra­ti­ciens, les pra­ti­ciennes et les jus­ti­ciables à conce­voir et à accep­ter d’autres pro­ces­sus de réso­lu­tion des conflits. Toutefois cette contri­bu­tion démon­trera que loin de faire peu de cas des droits des pro­ta­go­nistes, les modes amiables com­portent plu­sieurs méca­nismes qui per­mettent d’assurer leur inté­grité.

Une autre ques­tion qui sur­vient régu­liè­re­ment peut être expri­mée de la manière sui­vante : le carac­tère infor­mel, confi­den­tiel, souple des modes amiables de PRD favo­ri­se­rait-il le dés­équi­libre des acteurs du pro­ces­sus ? L’interrogation concerne cette fois les garan­ties internes des pro­ces­sus de PRD. Ces craintes, en effet, ne peuvent être balayées d’un revers de la main. En explo­rant les pra­tiques et en ana­ly­sant les prin­cipes des modes amiables de PRD, nous démon­tre­rons que la vul­né­ra­bi­lité des per­sonnes et la garan­tie des droits sont tota­le­ment prises en compte avant l’entame et tout au long des pro­ces­sus de PRD par les pra­ti­ciens et les pra­ti­ciennes.

L’hypothèse cen­trale de cet article est que les modes amiables de PRD ne consti­tuent pas un danger pour le droit des citoyens et des citoyennes. Ils sont un moyen de remé­dier aux limites des pra­tiques tra­di­tion­nelles du droit formel éta­tique, notam­ment leur inca­pa­cité à répondre dans cer­taines cir­cons­tances à une démo­cra­ti­sa­tion des pro­ces­sus du droit et de leur appli­ca­tion.

Le règle­ment des dif­fé­rends devrait-il tou­jours être pensé selon une approche posi­ti­viste-éta­tique[6] ? Une réponse affir­ma­tive signi­fie­rait que seuls les modes judi­ciaires de règle­ment des conflits garan­ti­raient les droits des citoyens, ce qui est dis­cu­table. Les modes amiables de PRD offrent l’opportunité d’une réponse dif­fé­rente et contex­tua­li­sée aux conflits que génère la vie en société.

Dans la pre­mière partie de l’article seront d’abord évo­quées les cri­tiques sur le carac­tère « anti­dé­mo­cra­tique » des modes amiables de PRD fon­dées notam­ment sur leur manque de légi­ti­mité. Il sera démon­tré que les modes amiables de PRD sont aussi légi­times que la jus­tice for­melle éta­tique tra­di­tion­nelle. Dans la deuxième partie seront abor­dées les cri­tiques rela­tives aux condi­tions du recours aux pro­ces­sus amiables de PRD. Nous sou­tien­drons que les condi­tions préa­lables qu’ils imposent avant leur entame pro­tègent adé­qua­te­ment les droits des citoyens et des citoyennes.

I. Le recours aux modes amiables de PRD, une légi­ti­mité dis­cu­table ?

I.1. La libre dis­po­si­tion de leurs droits par les acteurs et les actrices des pro­ces­sus amiables de régu­la­tion et le plu­ra­lisme juri­dique, fon­de­ment de la légi­ti­mité des modes amiables de PRD

Une des cri­tiques adres­sées aux modes amiables de PRD est leur manque de légi­ti­mité face au droit formel éta­tique. Cette cri­tique doit être réfu­tée. Dans un sys­tème démo­cra­tique fondé sur la pri­mauté du droit, seule la loi au sens large pour­rait limi­ter la capa­cité juri­dique des citoyens et des citoyennes. Le prin­cipe est donc que les citoyens dis­posent de pou­voirs d’agir très éten­dus[7]. Sous l’angle juri­dico-légal, les pro­ces­sus de régu­la­tion issus des modes amiables de PRD sont légi­times parce qu’ils sont fondés sur ce pos­tu­lat, comme se trouve être légi­time et valide un contrat qui n’est atteint par aucun vice du consen­te­ment ni contraire à l’ordre public même s’il n’est pas spé­ci­fi­que­ment prévu par une loi. Dans les pro­ces­sus de PRD, on n’impose pas, on ras­semble ; on ne tranche pas entre des posi­tions anta­go­nistes, on construit. Tant que tout ceci se déroule dans le res­pect du cadre pré­dé­fini de la nor­ma­ti­vité juri­dique éta­tique, aucune cri­tique sur leur légi­ti­mité n’est véri­ta­ble­ment rece­vable ni jus­ti­fiée.

La concep­tion posi­ti­viste-éta­tique[8] de la légi­ti­mité, du droit et de la régu­la­tion sociale est issue du monisme juri­dique[9]. Si l’on change de cadre de réfé­rence, notam­ment si le plu­ra­lisme juri­dique est retenu, on opère du coup une remise en cause de la vision assi­mi­la­trice du droit et de l’État qui carac­té­rise le monisme juri­dique.

Les théo­ries du plu­ra­lisme juri­dique rejettent la concep­tion hégé­mo­nique de l’État comme unique pro­duc­teur du droit, concep­tion qui ne cor­res­pond pas à la com­plexité de la vie sociale. Synthétiquement, le plu­ra­lisme juri­dique peut être conçu comme un ensemble de théo­ries prô­nant qu’il existe dans les socié­tés humaines une plu­ra­lité de cadres sociaux dans les­quels se mani­festent des phé­no­mènes de droit[10], dont font partie les modes amiables de PRD. Le plu­ra­lisme juri­dique qui se rat­tache à la socio­lo­gie du droit permet une autre ana­lyse des fon­de­ments et de l’essor des modes amiables de PRD. Il permet de ne pas réduire l’accès à la jus­tice, qui est le véri­table enjeu pour le citoyen et la citoyenne, aux ques­tions d’accès au juge, d’aide juri­dique.

Les théo­ries du plu­ra­lisme juri­dique incitent à iden­ti­fier les dif­fé­rents modèles de régu­la­tion juri­dique exis­tant dans une société mul­ti­cul­tu­relle comme le Canada, à mesu­rer l’influence res­pec­tive des modèles éta­tiques de la loi, du règle­ment ou encore du procès et des autres modèles extra­é­ta­tiques dans les groupes sociaux pour repen­ser l’accès à la jus­tice. Elles per­mettent l’intégration des ordres juri­diques issus de la diver­sité cultu­relle pour penser autre­ment les enjeux de la régu­la­tion. Leur per­ti­nence pour la légi­ti­mité des modes amiables de PRD se retrouve éga­le­ment dans le fait de remettre le citoyen et la citoyenne au centre des pré­oc­cu­pa­tions liées à la régu­la­tion.

Les modes amiables extra­ju­di­ciaires de PRD puisent aussi leur légi­ti­mité dans la confiance des pro­ta­go­nistes à l’endroit du pro­ces­sus et de leurs vis-à-vis qui y sont impli­qués.

I.2. Adhésion aux pro­ces­sus amiables de PRD et confiance dans son vis-à-vis

Que faut-il entendre par confiance dans les pro­ces­sus de PRD et dans son vis-à-vis ? S’engager dans un mode de PRD sup­pose un acte de confiance[11] de la part des acteurs et des actrices du pro­ces­sus. Il faut en effet une bonne dose de confiance dans un pro­ces­sus où la volonté, sinon la bonne volonté, jouent un rôle pri­mor­dial. On peut être contraint de subir un procès ; par contre, les acteurs des modes amiables de PRD les entament et les pour­suivent seule­ment parce qu’ils le veulent bien. D’aucuns pour­raient croire que le carac­tère volon­taire et facul­ta­tif de la par­ti­ci­pa­tion à un mode amiable de PRD est une fai­blesse ; au contraire, nous sou­met­tons que ces pro­ces­sus sont une pra­tique du droit qui relève du phé­no­mène de la jus­tice par­ti­ci­pa­tive[12]. Il faut croire qu’il est pos­sible de régler un dif­fé­rend autre­ment que par la confron­ta­tion pour s’engager plei­ne­ment dans les pro­ces­sus amiables de PRD.

Outre la confiance dans le pro­ces­sus, il faut aussi avoir une cer­taine dose de confiance dans son vis-à-vis, qui, s’il n’est pas d’emblée consi­déré comme un ou une par­te­naire, n’est plus non plus tout à fait un ennemi qu’il faut à tout prix vaincre. Le simple fait d’accepter de recou­rir à un mode alter­na­tif en conscience et en connais­sance des prin­cipes et des valeurs de ces pro­ces­sus est la tra­duc­tion du fait que les pro­ta­go­nistes acceptent d’essayer de se parler. Si l’autre n’est cer­tai­ne­ment pas encore perçu ni admis dans son entiè­reté et sa com­plexité, il est au moins consi­déré comme un sem­blable, un égal, ou à tout le moins un inter­lo­cu­teur ou une inter­lo­cu­trice.

Pourquoi la confiance dans les pro­ces­sus de PRD et dans son vis-à-vis fonde-t-elle la légi­ti­mité de ces modes ? Au plan théo­rique, des auteur-es[13] éta­blissent un lien entre la crise actuelle du sys­tème judi­ciaire et l’insuffisance de légi­ti­mité du droit pour régu­ler l’ensemble des rap­ports sociaux. Or, la légi­ti­mité fonde l’adhésion à la norme. Recourir à un mode amiable de PRD est un acte de confiance, y demeu­rer et y par­ti­ci­per de bonne foi s’avère encore un acte de confiance. Sans exa­gé­rer, on pour­rait affir­mer que dans les modes amiables de PRD, la confiance dans le pro­ces­sus est constam­ment remise en cause et renou­ve­lée. Ce prin­cipe fonde leur légi­ti­mité. On abou­tit de la sorte à une concep­tion de la régu­la­tion qui prend en compte les ins­ti­tu­tions aux­quelles le citoyen et la citoyenne adhèrent le plus. L’acteur des modes amiables de PRD a confiance dans un pro­ces­sus auquel il recourt notam­ment parce qu’il contri­bue à la construc­tion de la nor­ma­ti­vité qui y est appli­quée, qui répond donc à son besoin d’implication et à son attente de jus­tice.

Au-delà des élé­ments qui fondent la légi­ti­mité des modes amiables de PRD abor­dés, le déclen­che­ment de ces pro­ces­sus requiert des condi­tions préa­lables qui ne sau­raient être esca­mo­tées.

II. Quelles condi­tions préa­lables au recours aux modes amiables PRD ?

II.1. La pro­tec­tion de l’intégrité du consen­te­ment des pro­ta­go­nistes, une obli­ga­tion pour les pra­ti­ciens et les pra­ti­ciennes en PRD

Le libre-choix d’un mode amiable de PRD pour résoudre un dif­fé­rend ne met­trait-il pas en danger les droits des per­sonnes vul­né­rables[14] ? Cette inquié­tude pré­sup­pose que l’accord de cer­taines per­sonnes pour par­ti­ci­per à un pro­ces­sus de règle­ment amiable d’un conflit pour­rait être influencé par une situa­tion d’inégalité, de dépen­dance, de vio­lence, de pres­sion sociale ou d’oppression. L’équilibre des forces et la pro­tec­tion des plus vul­né­rables sont l’un des objec­tifs fon­da­men­taux de l’instauration des pro­cé­dures juri­dic­tion­nelles.

Comment les modes amiables de PRD pro­tègent-ils la volonté des acteurs du pro­ces­sus ? Évoquons d’abord l’hypothèse où un pro­ces­sus amiable de PRD est mené direc­te­ment par les pro­ta­go­nistes sans recours à l’intermédiation d’une tierce partie. Ils devront s’assurer eux-mêmes de l’intégrité de leur consen­te­ment mutuel avant d’entamer véri­ta­ble­ment des échanges sur le fond de leur dif­fé­rend. Autrement dit, il faut un consen­te­ment libre et éclairé, exempt de vice. Le non-res­pect de ces exi­gences fait peser sur le pro­ces­sus d’importants risques d’échec.

Dans l’hypothèse où les pro­ta­go­nistes choi­sissent d’être accom­pa­gnés dans leur démarche par un tiers, les prin­cipes des modes amiables de PRD exigent que ce tiers véri­fie qu’il existe avant tout une volonté réelle chez chaque pro­ta­go­niste de s’y enga­ger.

Pour éviter qu’un dés­équi­libre de pou­voir ne vicie l’intégrité du consen­te­ment à enta­mer le pro­ces­sus, le pra­ti­cien ou la pra­ti­cienne doit véri­fier qu’il n’y a eu aucune pres­sion ou invi­ta­tion trop pres­sante du juge par exemple pour régler le litige par un mode amiable de PRD. Cette véri­fi­ca­tion s’avèrera néces­saire notam­ment dans les cas où un règle­ment amiable du conflit est entamé conco­mi­tam­ment à une ins­tance judi­ciaire. Le pra­ti­cien ou la pra­ti­cienne s’assurera par ailleurs qu’un des pro­ta­go­nistes n’a pas forcé la main à l’autre en cou­lisse pour l’amener à la table de négo­cia­tion, en par­ti­cu­lier dans les cas où les rap­ports entre ceux-ci sont tein­tés par une situa­tion d’inégalité, de dépen­dance, de vio­lence, de pres­sion sociale ou d’oppression. Un entre­tien séparé avec les pro­ta­go­nistes per­met­tra dès l’entame du pro­ces­sus au tiers de s’enquérir de la situa­tion[15]. Il s’interrogera par exemple sur les rai­sons et les moti­va­tions qui ont pu inci­ter le ou la pro­ta­go­niste auquel le rap­port de force est favo­rable ou défa­vo­rable à se tour­ner vers les modes amiables de PRD. Le tiers devra éga­le­ment véri­fier que le consen­te­ment des pro­ta­go­nistes n’est pas vicié par une vision erro­née des modes amiables de PRD et de ce qu’ils peuvent leur appor­ter. Le tiers, pro­fes­sion­nel-le aux com­pé­tences recon­nues, sait capter les indices presque imper­cep­tibles pour d’autres qui tra­duisent une vul­né­ra­bi­lité d’un ou d’une des pro­ta­go­nistes ou une domi­na­tion dis­si­mu­lée.

En cas de doute sur l’intégrité du consen­te­ment, le devoir éthique et pro­fes­sion­nel du pra­ti­cien et de la pra­ti­cienne est de ne pas enta­mer de pro­ces­sus amiable de PRD, car le risque d’échec de celui-ci est impor­tant. Comme grand est le risque de pro­duire des enga­ge­ments qui ne seront pas exé­cu­tés ou un accord qui sera remis en cause devant les ins­tances judi­ciaires. Une fois les condi­tions préa­lables à l’entame d’un mode amiable de PRD rem­plies, le tiers pourra dire avec force aux pro­ta­go­nistes sa confiance en ceux qui ont déjà montré la plus grande des forces : celle d’être prêts à accep­ter les règles d’un jeu à somme non nulle sur lequel « par des conces­sions mutuelles et d’autres formes de moyens […], tous les joueurs peuvent trou­ver des avan­tages qu’aucun d’eux n’aurait obte­nus indi­vi­duel­le­ment[16] ». Il pourra désor­mais mettre en œuvre les outils, les tech­niques et les com­pé­tences des modes amiables de PRD.

II.2. Des obli­ga­tions pro­fes­sion­nelles pour le pra­ti­cien et la pra­ti­cienne des modes amiables de PRD : maî­trise des outils, appren­tis­sage des tech­niques et acqui­si­tion des com­pé­tences

Il serait exces­sif de res­treindre la pra­tique des modes amiables de PRD aux seuls spé­cia­listes. Mais il serait aussi inadé­quat de réduire les modes PRD à un art qui ne néces­site aucune for­ma­tion. Dans un cercle fami­lial ou amical, pour des dif­fé­rends aux enjeux res­treints, il est pos­sible de s’improviser tiers ou de tenter de régler direc­te­ment son dif­fé­rend avec l’autre pro­ta­go­niste. Mais dès que le niveau de com­plexité du dif­fé­rend n’est plus élé­men­taire, dès que les don­nées de la situa­tion conflic­tuelle sont com­plexes, la pra­tique des modes de PRD néces­site des com­pé­tences par­ti­cu­lières. De plus, le pas­sage d’un recours res­treint à un usage géné­ra­lisé des modes de PRD impose que leur pra­tique soit sécu­ri­sée par la for­ma­tion du tiers ou des acteurs du pro­ces­sus.

La ques­tion de la pro­tec­tion des droits des citoyens et des citoyennes se posera avec moins d’acuité et de per­ti­nence par la construc­tion d’un cadre d’intervention des pro­fes­sion­nels des modes amiables de PRD et par la vul­ga­ri­sa­tion de ce cadre d’intervention. Sans être ache­vée, la construc­tion des cadres d’interventions théo­riques et pra­tiques des modes amiables de PRD est bien avan­cée[17]. Le défi de leur vul­ga­ri­sa­tion demeure encore à rele­ver d’où cer­taines inter­ro­ga­tions et un scep­ti­cisme latent. Remarquons tou­te­fois qu’il est plus aisé de maî­tri­ser une com­pé­tence qu’un art. Si bien qu’aujourd’hui les outils stra­té­giques, les tech­niques spé­ci­fiques et les com­pé­tences en matière de réso­lu­tion de conflits des pro­fes­sion­nels des modes amiables de PRD remettent clai­re­ment en cause la per­ti­nence des scep­ti­cismes et des inter­ro­ga­tions sur la pro­tec­tion des droits des citoyens et des citoyennes qui font appel à ces modes de régu­la­tion.

Un auteur[18] sou­tient qu’un pro­fes­sion­nel des modes amiables de PRD doit notam­ment savoir avec pré­ci­sion « diag­nos­ti­quer le meilleur inté­rêt du client et ses moti­va­tions », « choi­sir le mode appro­prié de PRD », « sti­mu­ler la col­la­bo­ra­tion », « maî­tri­ser un pro­ces­sus inté­gra­tif de règle­ment des dif­fé­rends », « recon­naître l’éthique de la négo­cia­tion ». Comment ces com­pé­tences pro­tègent-elles les droits des acteurs et des actrices ? L’acteur d’un pro­ces­sus amiable de PRD qui sait diag­nos­ti­quer son meilleur inté­rêt ou celui de son client ren­force sa capa­cité d’agir durant le pro­ces­sus sans mettre ses droits en danger ou ceux de son client. Le pra­ti­cien ou la pra­ti­cienne qui sait choi­sir le mode amiable appro­prié de PRD éco­no­mise du temps en ne sou­met­tant pas le dif­fé­rend à un pro­ces­sus inap­pro­prié. Il aug­mente ainsi les chances d’une inter­ven­tion adé­quate. S’il sait sti­mu­ler la col­la­bo­ra­tion, il mini­mise les risques de blo­cage et maxi­mise les chances d’atteindre un accord assu­rant une plus-value opti­mum.

L’acquisition de la maî­trise des pro­ces­sus inté­gra­tifs de règle­ment des dif­fé­rends rend apte le tiers ou les acteurs à mettre en œuvre la métho­do­lo­gie et les dif­fé­rentes étapes des modes amiables de PRD sus­cep­tibles de conduire à une issue consen­suelle « gagnant gagnant » du dif­fé­rend. Savoir recon­naître l’éthique de la négo­cia­tion est néces­saire, car les modes amiables de PRD sont des pro­ces­sus qui misent sur une cer­taine équité dans la réso­lu­tion des conflits. Les acteurs, les actrices et le tiers doivent bien se rendre compte qu’ils ne peuvent pas faire ce qu’ils veulent dans les modes de PRD et qu’un niveau élevé de pré­oc­cu­pa­tion éthique est attendu d’eux.

Ces com­pé­tences sont indis­pen­sables pour une bonne pra­tique des modes amiables de PRD et démontrent, si besoin était, que ces pro­ces­sus sont loin de consti­tuer des cadres où règne « l’à-peu-près » et « l’approximation ». D’ailleurs, le déve­lop­pe­ment actuel dont ils sont l’objet, l’intérêt du légis­la­teur[19], des pra­ti­ciens et des uni­ver­si­taires par­ti­cipent à ce que leurs pro­ces­sus garan­tissent les droits des citoyens et des citoyennes à tra­vers notam­ment la maî­trise des outils, l’apprentissage des tech­niques et l’acquisition des com­pé­tences en matière de réso­lu­tion de conflits.

Conclusion

La crainte de la mise en danger des droits par le recours accru aux modes amiables de PRD est-elle réelle ? Nous sou­te­nons que ces modes sont l’antithèse de pro­ces­sus de régu­la­tion qui mettent en danger les droits des citoyens et des citoyennes. Nous sug­gé­rons un double dépas­se­ment de l’idée que les modes amiables de PRD mena­ce­raient les droits des citoyens.

Dans un pre­mier temps, si l’on adopte une concep­tion moniste[20] du droit, il faut admettre que même dans ce cadre théo­rique, il ne peut être repro­ché aux modes amiables de PRD de mettre en danger les droits des citoyens. L’analyse objec­tive ne permet pas de les qua­li­fier de zones de non-droit ou de pra­tique « hors le droit ». Dans la plus pure tra­di­tion moniste, il est admis que les liber­tés et droits des citoyens et des citoyennes consti­tuent la règle et les limi­ta­tions de leurs liber­tés et droits sont l’exception. Dans ce contexte, il ne peut être affirmé sans confi­ner à la volonté d’infantiliser les citoyens que dans l’exercice de leurs liber­tés et droits, ils sont inca­pables d’agir dans leur meilleur inté­rêt. Et qu’un sys­tème de régu­la­tion met­tant en avant le prin­cipe de la libre dis­po­si­tion de leurs liber­tés et droits pour­rait consti­tuer un danger pour leurs droits. Ceci ne signi­fie nul­le­ment qu’on ne peut attendre des modes amiables de PRD qu’ils offrent des garan­ties rela­tives aux droits des pro­ta­go­nistes. Ils offrent déjà nombre de garan­ties, et d’autres vien­dront sans doute s’ajouter. Il ne faut ni avoir peur des évo­lu­tions socié­tales ni y être réfrac­taire, mais les accueillir avec bien­veillance, luci­dité, res­pon­sa­bi­lité et sans eupho­rie.

Dans un deuxième temps, nous sou­met­tons qu’il faut remettre en cause la concep­tion moniste[21] du droit et de la régu­la­tion sociale et lui sub­sti­tuer une concep­tion plu­ra­liste qui nous paraît plus en adé­qua­tion avec l’évolution socié­tale, les attentes et les besoins de jus­tice des citoyens et des citoyennes.

Les formes de régu­la­tion qui dif­fèrent de la régu­la­tion judi­ciaire ne devraient pas être consi­dé­rées comme du non-droit. De même qu’il n’échappe à per­sonne que les modes amiables de PRD ne peuvent consti­tuer un remède uni­ver­sel aux conflits sociaux. En effet, malgré leurs apports cer­tains en tant que pro­ces­sus de régu­la­tion sociale, ils n’offrent qu’une forme de réponse au pro­blème de l’accès à la jus­tice qui est en fait le véri­table enjeu de la régu­la­tion sociale. Ils essayent de porter une nou­velle culture de règle­ment des dif­fé­rends ; cette démarche a ses aspects posi­tifs, mais aussi ses enjeux et ses défis qu’il faudra sur­mon­ter. Mais leur place est désor­mais acquise dans la nou­velle archi­tec­ture de la régu­la­tion sociale.


  1. S. Axel-Luc Hountohotegbè[1]Chercheur au sein du Groupe de recherche en pré­ven­tion et règle­ment des dif­fé­rends (G-PRD) et chargé de cours à la faculté de droit de l’Université de Sherbrooke.
  2. Seule une infime partie des pro­blèmes ou conflits que les citoyens et les citoyennes connaissent dans leur vie abou­tira devant le sys­tème judi­ciaire. Des études avancent des chiffres aux envi­rons de 6,5 % des conflits qui seraient judi­cia­ri­sés. Voir Comité d’action sur l’accès à la jus­tice en matière civile et fami­liale, L’accès à la jus­tice en matière civile et fami­liale. Une feuille de route pour le chan­ge­ment, Ottawa, 2013, p. 9 et 12, notam­ment la note de bas de page 67.
  3. N.C.p.c., dis­po­si­tion pré­li­mi­naire, art. 1er à 7.
  4. Ce terme est employé ici dans le sens d’une démarche dépour­vue de toute démons­tra­tion scien­ti­fique rigou­reuse. D’un énoncé qui se pré­tend vrai aus­si­tôt qu’il est exprimé.
  5. Paul Roubier, Théorie géné­rale du droit, 2e éd. revue et aug­men­tée, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1951, p. 154 et s.
  6. Ibid.
  7. Des auteurs estiment à ce propos que « [d] ans la logique de la libre dis­po­si­tion intel­li­gente de leurs droits par les êtres – ou par des per­sonnes morales – c’est le procès qui devient le mode alter­na­tif de réso­lu­tion des conflits : l’ultime recours, faute de mieux, faute de dia­logue ». Martine Bourry d’Antin, Gérard Pluyette et Stephen Bensimon, Art et tech­niques de la média­tion, Paris, Litec, 2004, p. 123.
  8. Roubier, op. cit.
  9. Le monisme juri­dique ren­voie à l’État, entité qui se déclare auto­ri­sée à ordon­ner les conduites, de façon unique et exclu­sive. C’est lui seul qui est déten­teur de cet attri­but par­ti­cu­lier que consti­tue la sou­ve­rai­neté. Voir Dominique Terré, « Le plu­ra­lisme et le droit », dans Le plu­ra­lisme. Archives de phi­lo­so­phie du droit, tome 49, Paris, Dalloz, 2005 [1952], p. 75 ; Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théo­rie géné­rale de l’État, Paris, Dalloz, 2003.
  10. Jean-Guy Belley, « L’État et la régu­la­tion juri­dique des socié­tés glo­bales. Pour une pro­blé­ma­tique du plu­ra­lisme juri­dique », Sociologie et société, vol. 18, n° 1, 1986, p. 11-32, <http://​id​.erudit​.org/​i​d​e​r​u​d​i​t​/​0​0​1​041ar>; Roderick A. Macdonald, « L’hypothèse du plu­ra­lisme juri­dique dans les socié­tés démo­cra­tiques avan­cées », RDUS 2002-2003, vol. 33, n° 2, p. 133-152.
  11. Martine Bourry d’Antin, Gérard Pluyette et Stephen Bensimon, Art et tech­niques de la média­tion, Paris, Litec, 2004, p. 123.
  12. Jean-François Roberge, La jus­tice par­ti­ci­pa­tive. Changer le milieu juri­dique par une culture inté­gra­tive de règle­ment des dif­fé­rends, Cowansville, Yvon Blais, 2011, p. 13.
  13. Louise Lalonde, « Une nou­velle jus­tice de la diver­sité ? CRA et jus­tice de proxi­mité », Rencontres juri­diques Montpellier-Sherbrooke. Le droit à l’épreuve des para­digmes, Montpellier, CNRS, 2008, p. 121-141 ; Louise Lalonde, « La média­tion judi­ciaire : nou­veau rôle pour les juges et nou­velle offre de jus­tice pour les citoyens, à quelles condi­tions ? », dans André Riendeau (dir.), Dire le droit : pour qui et à quel prix ? Montréal, Wilson & Lafleur, 2005, p. 23-36.
  14. Voir le Mémoire de la Commission des droits de la per­sonne à propos de l’Avant-projet de loi ins­ti­tuant le nou­veau Code de pro­cé­dure civile du Québec, <www​.assnat​.qc​.ca/​f​r​/​t​r​a​v​a​u​x​-​p​a​r​l​e​m​e​n​t​a​i​r​e​s​/​d​o​c​u​m​e​n​t​s​-​d​e​p​o​s​e​s​.html>.
  15. Bourry d’Antin et coll., op. cit., p. 88.
  16. Ibid., p. 94.
  17. Voir S. Axel Hountohotegbè, Repenser la pro­cé­dure civile. Les enjeux théo­riques de l’accès à la jus­tice et l’hypothèse de la régu­la­tion sociale par l’intégration des modes extra­ju­di­ciaires de pré­ven­tion et de règle­ment des dif­fé­rends (PRD), Thèse de doc­to­rat, Université de Sherbrooke, non publiée, 2016.
  18. Roberge, op. cit., p. 37 et s.
  19. Voir le nou­veau Code de pro­cé­dure civile du Québec.
  20. Roubier, op. cit.
  21. Ibid.

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